lei-rdc-1390-licitacoes

Seguindo a atual linha ampliativa do alcance do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, foi publicada a lei nº 13.190/15 que trouxe importantes modificações às leis 12.462/15 e  7.210/84.

Dentre as principais novidades, é possível destacar: a) a extensão das hipóteses de utilização do RDC; b) a relação taxa de risco-valor estimado; c) a possibilidade de utilização da arbitragem e mediação; e d) a previsão de contratos de locação por encomenda (built to suit).

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AMPLIAÇÃO DO ALCANCE DO RDC

Inicialmente, vale lembrar que a adoção do RDC é opcional mas, quando aplicado, promove o afastamento das normas na Lei nº 8.666/93, devendo a opção constar de forma expressa no instrumento convocatório.

Com a publicação da lei nº 13.190/15, além das hipóteses já previstas na legislação (leis 12.462/13, 12.815/13, 12.873/13 e 12.983/14),  a utilização do regime diferenciado passou a ser permitida em licitações e contratos relacionados:

  • à administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo
  • a obras e serviços de engenharia:
    • relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e
    • no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia
  • a contratos de locação por encomenda, previstos no art. 47-A.

É preciso observar, também, que foram acrescidos dispositivos à Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84) para permitir a terceirização de atividades acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas nos estabelecimentos prisionais, em especial: os relacionados à execução do trabalho do preso e os costumeiramente praticas pela Administração em geral (limpeza, informática, copeiragem, portaria, recepção, manutenção, dentre outros).

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TAXA DE RISCO x VALOR ESTIMADO

É comum a recomendação de que a Administração, ao fazer uso da contratação integrada, realize a analise dos diferentes tipos de riscos associados ao objeto a ser licitado.

Desse modo, apesar de não figurar no rol de elementos obrigatórios previstos para o anteprojeto, a jurisprudência do TCU (p. ex., acórdãos 1465/2013-P e 1.510/13-P) indica o uso da matriz de riscos em que se definem responsabilidades que impactam diretamente na formulação de propostas pelos licitantes.

Sobre o tema, é oportuna a transcrição de trecho do acórdão 2622/13-Plenário:

No caso da contratação integrada, mediante a contratação simultânea de projetos e execução da obra, a licitação com base em anteprojeto, com menor grau de grau de detalhamento em relação ao projeto básico, em princípio, justificaria uma taxa de risco ainda maior quanto aos possíveis eventos que podem afetar os custos da obra durante a sua fase de execução.

Visando esta orientação, a lei nº 13.190/15 incluiu dispositivo que indica a relação existente entre a repartição de obrigações, o valor estimado e a taxa de riscos:

Art. 1º (…) § 5o  Se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a administração pública e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante.

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UTILIZAÇÃO DE MECANISMOS PRIVADOS DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS

A Lei de Arbitragem (lei nº 9.307/96) foi recentemente alterada e passou a prever que a Administração Pública poderá se utilizar da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O mesmo caminho trilhou a lei nº 13.190/15 ao admitir o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, como a mediação e arbitragem:

Art. 44-A.  Nos contratos regidos por esta Lei, poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados.

Tratam-se de institutos amplamente utilizados no direito empresarial, que possuíam aceitação em grande parte da doutrina e jurisprudência, e contavam com previsão em legislações administrativas específicas, a exemplo da lei de concessões de serviços públicos (Lei nº 8.987/95) e lei das parcerias público-privadas (lei nº 11.079/2004).

A utilização da arbitragem e da mediação objetivam atender ao interesse público de maneira mais eficiente, buscando a resolução dos conflitos de maneira técnica, imparcial e mais rápida, quando comparada com a lentidão que, infelizmente, assola o Poder Judiciário.

Em linhas gerais, quando a Administração utiliza a arbitragem, abre mão da possibilidade de rescindir unilateralmente o contrato e de acessar a via judicial, ficando a cargo de um terceiro de confiança das partes a competência para dirimir eventuais disputas.

Na mediação, por sua vez, o terceiro imparcial não possui a função de decidir, mas atua tecnicamente para conduzir a negociação entre as partes.

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CONTRATOS DE LOCAÇÃO POR ENCOMENDA (BUILT TO SUIT).

Os contratos de locação sob medida, também denominados built to suit, são aqueles em que se encomenda a construção de um bem imóvel ou a fabricação de um bem móvel para futura locação.

Tomando um exemplo em que determinado órgão ou entidade necessita de um prédio para as suas atividades, o futuro locador construiria o edifício de acordo com as especificações definidas pela Administração Pública e, posteriormente, o ente público firmaria contrato de locação em que os valores dos alugueis remunerariam o uso e permitiriam o retorno dos valores investidos pelo construtor.

Recentemente, em resposta a uma consulta apresentada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, o TCU entendeu que

É admitida excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador (Informativo-TCU nº 153/2013).

Nesse ponto, como novidades trazidas pela Lei nº 13.190/15 às licitações e contratos do RDC se encontram: a sujeição dessa modalidade de contrato à disciplina das contratações diretas aplicáveis às locações comuns; a possibilidade de previsão de que os bens sejam revertidos à Administração com o término da locação; e o estabelecimento limite ao aluguel em 1% (um por cento) do valor do bem locado.

Por fim, apesar do permissivo legal e das vantagens dele decorrentes, é preciso alertar que a Administração deve ser cautelosa ao utilizar a locação por encomenda, tendo em vista os riscos inerentes a uma contratação de longa duração em que são gastas elevadas quantias de recursos públicos.

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ATUALIZAÇÃO – 24.11.2015

Embora sancionados e publicados, diversos dispositivos da lei nº 13.190/15 encontram-se com a eficácia suspensa em razão de decisão liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Entenda o caso: atualização – suspensão da eficácia da lei nº 13.190/15.

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