.
O Tribunal de Contas da União publicou a Portaria-Segecex 12/2016 que aprova orientações para autuação, instrução e exame de denúncias e representações no âmbito do TCU.
A norma divulgada consolida entendimentos sobre a apresentação de denúncias e representações e indica hipóteses em que o Tribunal não possui competência para decidi-las.
QUANTO À COMPETÊNCIA DO TCU
Dentre os diversos objetos tratados, a portaria reuniu uma série de hipóteses relacionadas a licitações e contratos administrativos em que não se reconhece a competência do TCU:
- Não se inserem nas competências do TCU solucionar controvérsias instaladas no âmbito de contratos administrativos firmados entre seus jurisdicionados e terceiros, ou ainda prolatar provimentos em substituição às tutelas jurisdicionais reclamadas por particulares para a salvaguarda de seus direitos e interesses subjetivos, salvo se, de forma reflexa, afetarem o patrimônio público ou causarem prejuízo ao erário (Acórdão 332/2016-TCU-Plenário).
- Não cabe ao Tribunal controlar a legalidade da aplicação de penalidades administrativas aos contratados (Acórdão 3.202/2014 –TCU-Plenário e Acórdão 3.797/2015–TCU-2ª. Câmara).
- O Tribunal não se presta a funcionar como instância recursal em que o licitante vem defender seus interesses contra a administração, após ter recebido negativa de provimento de pleito de reequilíbrio econômico financeiro do contrato (Acórdão 2.182/2016 – TCU – 2ª. Câmara).
- Habilitar ou não concorrente em certame licitatório, sem prejuízo de assinar prazo para que o órgão ou entidade adote providências com o intuito de promover a anulação de ato viciado, identificado em procedimento licitatório (Acórdão 584/2013-TCU-Plenário).
- Deliberar a respeito da licitude do conteúdo de minuta de edital ainda não publicada (Acórdão 726/2008-TCU-Plenário).
.
Assentou-se também que o Tribunal tem competência para apreciar representações em face de licitações conduzidas no âmbito do Sistema S, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.
Segundo o TCU, o fato de as entidades integrantes do Sistema S terem regulamentos próprios de licitação não retira a possibilidade de controle dos atos da licitação, conferida aos licitantes e aos cidadãos (Acórdão 2.660/2014-TCU-Plenário).
QUANTO AOS REQUISITOS PARA A ADOÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
A Portaria-Segecex 12/2016 contém apresentação pedagógica de conceitos do direito processual adaptados ao processo no tribunal, tais como, a plausibilidade jurídica, o perigo da demora e o perigo da demora reverso.
De acordo com a norma, a adoção de medidas cautelares decorrentes de denúncias e representações deve ser precedida de avaliação da presença dos seguintes requisitos:
I – Plausibilidade jurídica; e
II – Perigo da demora.
Como Plausibilidade jurídica se entende “a probabilidade de existência de grave infração à norma de natureza financeira, orçamentária, patrimonial, contábil ou operacional, incluindo o dano ao Erário, em matéria de competência do Tribunal de Contas da União”, a exemplo de restrição à competitividade do certame licitatório, dano à lisura do procedimento licitatório e Ato ilegítimo ou antieconômico.
Perigo da demora, por sua vez, “corresponde ao risco de ineficácia da decisão de mérito do Tribunal, considerando o fim público a que ela deve atender, e não à possibilidade de que a decisão de mérito não seja útil ao interessado, denunciante ou representante”, como exemplos:
- Iminência de celebração de contrato decorrente de certame licitatório questionado junto ao Tribunal (TC-007.626/2015); e
- Iminência de abertura de envelopes de preços e consequente contratação advinda de licitação contendo restrição indevida à participação dos licitantes (Acórdão 2337/2007–TCU-Plenário).
É possível também a configuração o perigo da demora reverso que “corresponde à possibilidade de a adoção da medida cautelar causar dano irreparável (irreversibilidade dos efeitos da medida) ao patrimônio público, à administração pública e ao funcionamento dos serviços públicos, ou, ainda, prejuízo superior àquele que se pretende evitar”.
De forma exemplificativa, a Portaria-Segecex 12/2016 elencou hipóteses em que se reconheceu o perigo da demora reverso e, consequentemente, motivou a denegação ou suspensão da medida cautelar:
- Contrato em fase de conclusão da sua execução, sendo indevida a suspensão da obra (Acórdão 1288/15-Plenário);
- Suspensão do pregão questionado junto ao Tribunal implicaria a manutenção de contratação emergencial em curso, resultando em custo adicional para a administração pública (Acórdão 4706/14 -1ª Câmara);
- Suspensão de processo pelo Tribunal prejudicaria outro processo de natureza estratégica para a empresa e para todos os clientes da administração pública (Acórdão 2242/2013-Plenário); e
- Nova paralisação de obras acarretaria prejuízos maiores à população e ao erário do que a sua continuidade (Acórdão 2073/14-Plenário).
Por fim, em relação às representações formuladas com base na lei de licitações, ficou estabelecido que a revogação do certame, após a instauração e a consumação do contraditório, conduz à perda de objeto da cautelar que determinou a suspensão da disputa. No entanto, a representação segue seu curso até o exame de mérito, com o objetivo de evitar a repetição de procedimento licitatório com as mesmas irregularidades verificadas (Acórdão 743/2014-TCU- Plenário)..