Acórdão 3192/2016 – Plenário/TCU

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VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Representação formulada pelo engenheiro Luís Alberto Costa Macêdo, a respeito de supostas irregularidades ocorridas na Concorrência Pública 1/2015, promovida pelo Município de Jurema/PI.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la procedente;

9.2. aplicar individualmente aos Srs. Francisco José da Silva Neto e Iremar da Silva Pereira a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valores, respectivamente, de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), atualizada monetariamente desde a data deste Acórdão até a data do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor:

9.3. encaminhar cópia deste Acórdão, do Relatório e da Proposta de Deliberação que o sustentam à Funasa, ao Município de Jurema/PI e ao representante;

9.4. arquivar esta Representação, nos termo do art. 169, inciso V, do Regimento Interno/TCU.

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Relatório

Trata-se da Representação formulada pelo engenheiro Luís Alberto Costa Macêdo, proprietário da empresa individual L M Construtora, a respeito de supostas irregularidades ocorridas na Concorrência Pública 1/2015, promovida pelo Município de Jurema/PI.

2. O mencionado certame visou à implantação de sistema de abastecimento de água daquele município nas localidades de Jurema, Coroatá, Zé Leite, Baixão do Mel, São Pedro e Cacimba do Jatobá e Caraíbas, pelo valor estimado de R$ 1.603.242,82, a ser custeado com recursos da Fundação Nacional de Saúde, por meio do Termo de Compromisso TC/PAC 174/2014 (Siafi 683332), o qual tem vigência estipulada de 15/12/2014 a 15/12/2016.

3. Realizada a licitação, a empresa P M Engenharia Ltda. sagrou-se vencedora com o valor ofertado de R$ 1.577.256,49, tendo firmado o Contrato 117/2015, em 30/9/2015 (peça 1, p. 1-21, 37-54, p. 27, p. 160-169; peça 28, p. 1-4).

4. De acordo com pesquisa ao Portal de Transparência do Governo Federal, para a obra, até o momento, foi liberada a 1ª parcela de R$ 320.648,56, em 22/02/2016.

5. Transcrevo a seguir, com ajustes de forma, excerto da instrução em que a Secex/CE analisa os argumentos ofertados em peça exordial pelo representante, bem como apresenta sua proposta de encaminhamento (peças 32 a 34):

HISTÓRICO

3. A instrução inicial (peça 3) sintetizou as irregularidades noticiadas na presente representação (peça 1, p. 1-21) nos seguintes termos:

a) o edital da licitação prevê cobrança de taxa de R$ 50,00 pela entrega de cópia do edital e seus anexos, exigindo-se o comparecimento do interessado à Prefeitura, não havendo remessa da documentação por e-mail, fac-símile ou outro meio eletrônico;

b) exigência da presença física do licitante na prefeitura para solicitar esclarecimentos, uma vez que o edital exige que o pedido seja protocolizado na prefeitura; exigiu-se a presença física do licitante na sessão de abertura, sob pena de não participação no certame, conforme subitem 2.6.2 do edital;

c) exigência editalícia de que a licitante comprove possuir, até trinta dias antes do recebimento das propostas, capital social mínimo de 10% do valor global do projeto (subitem 2.1);

d) exigência de comprovação de visita aos locais das obras por engenheiro civil e geólogo, um deles responsável técnico pela empresa interessada;

e) não observância, pela comissão de licitação, da exigência de que os documentos referentes às propostas deveriam ter o reconhecimento da firma dos signatários, sob pena da desclassificação da proposta faltosa, uma vez que a proposta vencedora da licitação (peça 1, p. 54 em diante) deveria ser desclassificada em virtude do descumprimento dessa exigência;

f) exigência cumulativa de comprovação da qualificação econômico-financeira de capital social mínimo, de índices contábeis dentro de intervalos específicos não justificados no processo administrativo pertinente à licitação (o que teria causado a inabilitação da empresa do representante) e de garantia da proposta, constituindo restrição à participação de interessados; o representante cita o Acórdão 6.613/2009-TCU-1ª Câmara, que considera indevida a exigência cumulativa desses critérios, por ofensa ao art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993;

g) exigências sem fundamentação legal (subitem 4.2.2.5 e alíneas):

g.1) alínea ‘g’: ‘Certidão expedida pelo órgão distribuidor da Justiça Comum Estadual, das Seções Judiciárias Federais ou órgão equivalente nas esferas estadual e federal do domicílio da sede do licitante, indicando a quantidade de Cartórios e/ou Secretarias de Distribuição de pedidos de ações cíveis, execuções cíveis, execuções fiscais, falência, de concordata e de recuperação judicial e extrajudicial’;

g.2) alínea ‘h’: ‘Certidão Negativa dos Distribuidores Federais de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, das Seções .Judiciárias da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos’;

g.3) alínea ‘i’: ‘Certidão dos Cartórios Distribuidores de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, Recuperação Judicial e Extrajudicial, em âmbito Estadual e de Execuções Fiscais em âmbito estadual da Comarca da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos’;

g.4) alínea ‘j’: ‘Certidão dos Cartórios de Protestos da sede da Empresa nos últimos 05 (cinco) anos’;

g.5) alínea ‘m’: ‘Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas e Débitos Salariais, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego’.

4. Ao final o representante solicitou o seguinte, em síntese:

a) a ‘busca’ do procedimento licitatório no estado em que se encontra, para evitar alteração das ‘verdades aqui denunciadas’;

b) anulação da licitação e do contrato em razão das ilegalidades denunciadas;

c) apuração da conduta dos responsáveis representados.

5. Como prova a requerente encaminhou cópia da seguinte documentação:

a) Cópia de matéria publicada no Portal 180Graus noticiando que o TCE/PI determinara ao município de Jurema/PI a republicação do Edital da Concorrência 1/2015 (peça 1. p. 23);

b) Solicitação pelo representante ao prefeito de Jurema/PI de cópia ou arquivo eletrônico em formato pdf, contendo na íntegra todos os atos administrativos do Procedimento Licitatório Concorrência 1/2015 (peça 1, p. 25-27);

c) Relatório de análise da documentação de habilitação pela CPL (peça 1, p. 28-31);

d) Solicitação à CPL de validade do CAT – Certidão de Acervo Técnico do Engenheiro Civil Luis Alberto Costa Macêdo (peça 1, p. 32-33);

e) Parte do Edital da Concorrência 1/2015, de 7/8/2015, com abertura prevista para o dia 11/9/2015 (peça 1, p. 34-50);

f) Ofício de encaminhamento da CPL e proposta de preços apresentada pela vencedora, P M Engenharia, de 11/9/2015 (peça 1, p.52-89; peça 2, p. 1-18).

6. A instrução inicial (peça 3) concluiu pela audiência dos responsáveis e oitiva da empresa individual P M Engenharia Ltda. (CNPJ 12.252.075/0001-62), vencedora do certame, que teve anuência da Subunidade (peça 4) e da Unidade (peça 5).

7. Foram emitidos os Ofícios Secex/CE para os responsáveis, advogado e empresa vencedora, cujos avisos de recebimentos – AR’s e respostas estão detalhados no quadro abaixo:

ResponsáveisOfícioARRespostaProcuração do Advogado
Francisco José da Silva Neto, prefeitoAudiência (peças 8 e 9)Peça 13Peças 23-28Peça 22
Iremar da Silva Pereira, presidente da CPLAudiência (peças 6 e 7)Peça 12Peças 23-28Peça 31
P M Engenharia Ltda. – ME, vencedora da Concorrência 1/2015Oitiva (peças 10 e 11)Peça 16Peça 15——————
Uanderson Ferreira da Silva, advogado dos responsáveisDiligência (peça 21)Peça 29Peças 22 e 31——————

8. Verifica-se que o prefeito, Sr. Francisco José da Silva Neto, e o presidente da CPL, Sr. Iremar da Silva Pereira, apresentaram uma única defesa (peças 23-28), através de único advogado, legalmente habilitado, consoante detalhado no quadro acima. A licitante vencedora apresentou suas razões de justificativas, inserida na peça 15. Passa-se a seguir à análise das razões de justificativa apresentadas.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

9. Inicialmente, deve-se registrar que esta representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU, haja vista a matéria ser de competência do Tribunal, referir-se a responsável sujeito a sua jurisdição, estar redigida em linguagem clara e objetiva, conter nome legível, qualificação e endereço do representante, bem como encontrar-se acompanhada de documentação relacionada ao fato denunciado.

10. Além disso, o engenheiro Luís Alberto Costa Macêdo, proprietário da empresa individual L M Construtora (CNPJ 01.767.165/0001-56), possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no inciso VII do art. 237 do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

11. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do citado RI/TCU.

Da Adoção de Medida Cautelar

12. A instrução de peça 3 assim se posicionou sobre a questão:

‘6. Em seu pedido final, o representante não requisita explicitamente a adoção da medida cautelar suspensiva da licitação e do contrato decorrente, embora chegue a citar a providência no decorrer da exposição. Por esse motivo, o processo não teve a tramitação prevista para a análise dessa providência em especial.

7. Mesmo com o conhecimento das irregularidades efetivamente graves noticiadas pelo representante, nada obsta o regular prosseguimento do processo, sem prejuízo da adoção das medidas saneadoras cabíveis, inclusive a repetição da licitação, caso se comprove, após o contraditório, a ocorrência de alguma irregularidade insanável no procedimento em exame. Assim, como as irregularidades noticiadas não envolvem dano ao erário, entendemos que o chamamento dos responsáveis possa ser efetivado mediante audiência. Tendo em vista a possibilidade de o desenvolvimento do processo vir a afetar o contrato já assinado, entendemos que à firma vencedora da licitação seja facultado manifestar-se nos autos, mediante oitiva, para aduzir os comentários que entender pertinentes em defesa de seus direitos.’

Do Processo Apensado: TC-006.782/2016-7

13. Trata-se de representação decorrente de expediente encaminhado à Secex/PI pela Controladoria Geral da União naquele Estado – CGU/PI contendo denúncia formulada pelo engenheiro Luís Alberto Costa Macêdo, proprietário da empresa LM Construtora, noticiando irregularidades praticadas no âmbito da Concorrência Pública 1/2015, promovida pelo Município de Jurema/PI, cujo objeto é a implantação de sistema de abastecimento de água nas localidades de Jurema, Coroatá, Zé Leite, Baixão do Mel, São Pedro e Cacimba, com o valor estimado de R$ 1.603.242,68.

14. Portanto, referida representação tem o mesmo objeto da tratada nos presentes autos. Assim, a instrução de peça 6 do TC-006.782/2016-7, (…), concluiu, com base nos arts. 36 e 40, inciso III, ambos da Resolução TCU 259/2014, que o referido processo fosse apensado definitivamente ao TC-035.816/2015-5. Essa proposição foi acolhida pelo Exmo. Ministro Relator consoante Despacho de peça 9.

EXAME TÉCNICO

Da Resposta da Empresa Vencedora, P M Engenharia Ltda.-ME, à Oitiva

15. A empresa P M Engenharia apresentou as seguintes razões de justificativas, alegando que:

a) tivera conhecimento da citada Concorrência 1/2015 através de seu chamamento no DOU e como era cadastrado naquele município desde o início de 2015 procurara a CPL e retirara o edital;

b) após leitura do edital verificara que possuía toda a documentação exigida e fizera então depósito em dinheiro da garantia da proposta;

c) no dia da abertura do certame comparecera munido da documentação exigida, bem como outros licitantes, acrescentando que o representante também participara, mas não apresentara vários documentos exigidos, inclusive os exigidos na qualificação técnica quanto ao acervo técnico profissional;

d) fora considerada inabilitada inicialmente em função de o engenheiro desta empresa, embora seja empregado com carteira assinada desde 2012, não constava, naquela data, na certidão da empresa junto ao Crea-PI;

e) a CPL de Jurema/PI, ante à inabilitação de todos os licitantes, fixara em Ata nova data (9/8/2015) para que os mesmos apresentassem nova documentação, tendo aquela empresa providenciado junto ao Crea/PI a inclusão do referido engenheiro como responsável técnico da empresa, como prova certidão em anexo;

f) em 8/8/2015 fora informado pela CPL que referida concorrência fora anulada por ordem superior e que fora editado novo edital para abertura no dia 11/9/2015;

g) em dia 9/8/2015 retirara o novo edital, no qual foi acrescentado mais uma exigência na parte técnica, o item 4.2.2.3.1, subitem ‘c’, que passou a exigir que a licitante possuísse em seu quadro técnico além de um engenheiro civil também geólogo com acervo técnico;

h) naquela data, 7/8/2015, sua empresa não possuía em seu quadro técnico o profissional geólogo ao contrário do denunciante, que possuía, concluindo assim que não houve direcionamento para sua empresa, pois se a CPL do município de Jurema/PI quisesse favorecê-la não teria acrescentado a referida exigência;

i) em 2/9/2015 contratara um geólogo em Juazeiro/BA, regularizara sua situação junto ao Crea/PI em 7/9/2015 e no dia 11/9/2015 apresentara sua documentação de habilitação de forma completa à CPL;

j) a firma denunciante fora desabilitada principalmente pelo requisito habilitação técnica, por não ter apresentado acervo técnico suficiente para tal;

k) o próprio representante legal da firma denunciante assinara documento desistindo de interpor recurso quanto à decisão da CPL;

l) em relação ao item e) do ofício do TCU afirmou que as 04(quatro) declarações que foram apresentadas por aquela empresa possuíam a firma reconhecida do seu representante legal, como comprovava o anexo 3 encaminhado e, portanto, o denunciante se equivocara ou não soubera interpretar o edital, ou estava agindo de má fé, pois o que diz o item 4.1.9 do edital estava claro;

m) o representante poderia ter impugnado o edital agora questionado e não o fizera, bem como havia renunciado ao seu direito recursal quando foi julgado inabilitado pela CPL, só tendo apresentado a presente representação depois quando a obra já estava 30% executada;

n) a empresa havia cumprido 100% das exigências do edital acorde com o art. 41 da Lei 8.666/1993;

o) não fora responsável pela confecção do edital em apreço e se este possuía algum vício não tinha nenhuma responsabilidade sobre ele;

p) não possuía nenhum contrato anterior com a referida prefeitura, a não ser um serviço de ‘sub-empreitada’ no ano de 2012/2013, enquanto que o licitante denunciador tem alguns contratos atuais com aquela prefeitura, tendo mais chance de contato com os membros da referida CPL;

q) o prefeito de Jurema/PI e o denunciante eram correligionários políticos, que haviam apoiado o mesmo candidato a governador em 2014, e o alegante também era político, mas que apoiara outro candidato naquele pleito;

r) as empresas do denunciante e do alegante estavam localizadas na mesma cidade, São Raimundo Nonato/PI, estando, portanto, em igualdade de distância ao município de Jurema/PI;

s) o denunciante não tinha moral nem ética para fazer aquela denúncia.

16. A empresa P M Engenharia Ltda. requereu por fim que o Tribunal averiguasse estas informações encaminhadas para que punisse quem realmente cometeu o ilícito, pois apresentara toda documentação verdadeira e transparente, ao passo que o denunciante não apresentara nem os documentos básicos de acervo técnico e queria com esta denúncia bloquear a execução de serviços de abastecimento d’ água daquela região seca e sofrida.

17. Encaminhou cópia da seguinte documentação:

Documentos referentes à primeira abertura da Concorrência 1/2015 (3/8/2015)

a) Ata de abertura da Concorrência 1/2015, de 3/8/2015 (peça 15, p. 8-9);

b) Comprovante de aquisição do edital por várias empresas (peça 15, p. 10-17);

c) Parte do edital da Concorrência 1/2015 (peça 15, p. 18-19);

d) Contrato de prestação de serviço com o geólogo (peça 15, p. 20);

Documentos referentes à segunda abertura da Concorrência 1/2015 (11/9/2015)

e) Termo de renúncia ao direito recursal da empresa individual Luís Alberto Costa Macêdo – L M Construtora, representante, de 23/9/2015 (peça 15, p. 22);

f) Comprovantes de aquisição do edital por empresas licitantes (peça 15, p. 23-25);

g) Recibo de recebimento de caução de licitantes para garantia de propostas (peça 15, p. 26-29);

h) Citação de registro e quitação de pessoa jurídica junto ao Crea da empresa vencedora e da denunciante (peça 15, p. 30-33);

i) Declaração da empresa P M Engenharia (peça 15, p. 34);

j) Ata de continuação da abertura dos preços da Concorrência 1/2015, de 23/9/2015, em que somente a empresa P M Engenharia foi considerada habilitada e a representante dos presentes autos renunciou ao seu direito de recorrer (peça 15, p. 35-36).

Da Resposta conjunta dos responsáveis, Sr. Francisco José da Silva Neto, prefeito, e Sr. Iremar da Silva Pereira, presidente da CPL, à Audiência (peças 23-28)

18. Preliminarmente, a defesa alegou que:

a) a Concorrência 1/2015 fora anulada após a primeira publicação do chamamento do certame em decorrência de falhas apontadas pelo TCE/PI e por sugestão da própria Funasa, tendo sido republicada com poucas modificações (Doc. 01);

b) o denunciante tivera acesso aos dois editais e que, em nenhum momento, questionara a legalidade dos itens neles previstos e só o fizera agora quando não lograra êxito no certame;

c) já fora executado cerca de 20% dos serviços contratados e que, se o procedimento for cancelado, somente a população daquele município será prejudicada, tendo em vista que, em sendo um ano eleitoral e ante à crise financeira reinante, será preciso aguardar cerca de um ano para o reinício do serviço;

d) as falhas apontadas eram formais e não ensejavam a anulação do certame, pois não ficaram demonstradas as hipóteses previstas no inciso III do art. 16 da Lei 8.443/1992.

19. Quanto à ofensa ao princípio da impessoalidade e ao suposto direcionamento da licitação alegou que:

a) a revogação do primeiro edital fora motivada por recomendação do TCE/PI que, em razão de problemas na internet daquele município, impediram a anexação ao sítio eletrônico daquele Tribunal do edital inicial da Concorrência 1/2015 e seus anexos, o que fora corrigido posteriormente com nova publicação do certame (Doc. 02);

b) o requerente teve acesso ao edital, uma vez que consta nos autos comprovante de sua aquisição, bem como cópia do boleto da taxa de reprodução do edital referenciado e estava presente na abertura do certame;

c) houve publicação do chamamento a referida licitação no DOU, em jornal de grande circulação, no DOM/PI e informação no sítio eletrônico do TCE/PI, tendo adquirido o edital sete empresas, o que caracterizava a ampla divulgação e publicidade do certame.

20. Em relação ao item ‘a’ do ofício de audiência da Secex/CE alegou que:

a) a jurisprudência do TCU considera restritiva a cobrança de custos para retirada de editais de licitação somente em valor superior à reprodução gráfica dos mesmos, o que não era o caso vertente, pois o valor cobrado estava de acordo com os custos do edital, transcreveu excerto do voto que respaldou o Acórdão 2.605/2012-Plenário;

b) a exigência de que o licitante fosse retirar pessoalmente o edital se devia ao fato de a internet no município de Jurema/PI ser de baixa qualidade, o que inviabiliza o envio de plantas de engenharia via e-mail, que município não possui sítio eletrônico e que qualquer interessado poderia retirar o edital de forma integral no sítio do TCE/PI;

c) qualquer empresa interessada em participar da licitação deveria visitar o local das obras e poderia adquirir o CD-Rom com o edital na sede da prefeitura.

21. No que tange ao item ‘b’ do ofício de audiência alegou que:

a) a exigência era para garantir a lisura do certame e evitar futuros questionamentos;

b) fora exigido somente a presença do representante legal da empresa para apresentação e abertura das propostas, podendo os mesmos apresentarem as impugnações devidas;

c) não fora exigida a presença física para realização de esclarecimentos, tendo-se exigido que fosse por escrito e protocolado junto à prefeitura, já o pedido de esclarecimentos poderia ser feito por AR ou Sedex, se o licitante fosse de outro local;

d) o edital apenas esclarecia que o licitante não credenciado não poderia defender os direitos de sua empresa nas fases de habilitação e de propostas.

22. No tocante ao item ‘c’ alegou que:

a) a exigência de capital social mínimo para participação em certames licitatórios estava prevista no art. 31 da Lei 8.666/1993;

b) a exigência de cumprimento dessa cláusula no prazo mínimo de 30 dias úteis antes do recebimento das propostas era justamente para comprovar a integralização do capital social, ‘evitando assim que empresas ‘aventureiras’ abrissem somente no contrato social o respectivo capital social, apenas para participar no certame’;

c) os requisitos exigidos pela CPL nas cláusulas do edital em apreço, apontados pelo representante, não têm caráter restritivo nem direcional, e que ele só os questionara quando perdeu a licitação;

d) contraditoriamente, o representante estava executando uma obra naquele município, cujo edital possuía as mesmas cláusulas, mas que não as questionou, pois se sagrara vencedor daquele certame.

23. No que concerne ao item ‘d’ alegou que:

a) o inciso III do art. 30 da Lei 8.666/1993 autorizava que a Administração exigisse a realização de visita técnica pelo licitante como requisito de qualificação;

b) o TCU admite, em casos excepcionais, que a visita técnica seja exigida como critério de qualificação técnica;

c) o objeto da Concorrência era de grande complexidade, envolvia vultosa quantia a ser utilizada e que era extremamente necessário que a empresa que viesse a ser contratada comparecesse pessoalmente ao local onde a obra seria executada, através de seu responsável técnico, para ter pleno conhecimento da obra;

d) a exigência do edital estava em consonância com a determinação do TCU prolatada no Acórdão 110/2012-Plenário, pois não fixara dia nem horário, apenas exigira a presença de responsável técnico da licitante (engenheiro/geólogo).

24. No que concerne ao item ‘e’ alegou que:

a) a afirmação do requerente de que a exigência de que os documentos fossem assinados, com firmas reconhecidas e devidamente autenticados, ensejaria a limitação do certame não deve prosperar, pois não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio;

b) o art. 32 da Lei 8.666/1993 estabelece a forma como os documentos devem ser apresentados na licitação;

c) Marçal Filho defende a tese de que o licitante deve apresentar a documentação exigida conforme estabelecida na lei, ou seja se forem cópias devem ser autenticadas por cartório ou servidor e o interessado que descumprir essa exigência legal deve ser desclassificado.

25. Em relação ao item ‘f’ alegou que:

a) o TCU havia editado a Súmula 289 visando consolidar sua jurisprudência sobre os índices contábeis para atestar a capacidade financeira dos licitantes;

b) apesar de a licitação ser anterior à edição Súmula 289, encontrava-se em consonância com ela, pois não fora incluída no edital índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade do licitante;

c) as exigências estabelecidas no edital decorriam da complexidade e do montante de recursos utilizados na obra;

d) a Lei 8.666/1993 permitiu que o administrador elegesse os índices mais adequados a sua contratação;

e) os índices adotados estavam em perfeita sintonia com os utilizados em casos semelhantes pela Funasa/PI e outros procedimentos analisados pelo TCU;

f) os referidos índices eram considerados confiáveis e, ao mesmo tempo, possibilitavam a participação de um número razoável de empresas participantes do mercado, com o intuito de atingir um grau máximo de certeza com um mínimo de risco da contratação;

g) quanto à suposta impossibilidade de acumulação de exigência de capital social mínimo com umas das garantias previstas no §1º do art. 58 da Lei 8.666/1993 não deve prosperar devido à jurisprudência do TCU colacionada pelo requerente;

h) na fase da qualificação financeira (art. 31 da Lei de Licitações) o que se procura é atestar se a licitante possui capacidade financeira para execução satisfatória do objeto contratado, arcar com os encargos trabalhistas e tributários e suportar atrasos de pagamentos por mais de 90 dias das etapas contratadas e executadas (inciso XV do art. 78 da Lei 8.666/1993);

i) na fase contratual (art. 56 da Lei 8.666/1993) o Poder Público busca uma indenização antecipada por inexecução do serviço contratado (arts. 78 a 80 da mesma lei);

j) o §2º do art. 31 da Lei 8.666/1993 apenas amplia as possibilidades para que o contratante tenha certeza da saúde do contratado;

k) não havia nenhum óbice legal para a acumulação de exigência de capital social mínimo e uma das garantias do §1º do art. 56 da Lei 8.666/1993 nem de patrimônio líquido mínimo com uma das garantias do §1º do art. 56 da referida lei;

l) se a contratante, na fase de habilitação exigir uma das garantias do §1º do art. 56 da Lei 8.666/1993, não poderá exigir quando da realização do contrato novamente a mesma garantia.

26. No que tange ao item ‘g’ e subitens alegou que:

a) as certidões elencadas pelo requerente têm como base a interpretação do inciso III do art. 29 e II do art. 31 da Lei 8.666/1993;

b) a redação do edital apenas esclarecera quem são esses distribuidores tanto de forma judicial quanto a extrajudicial;

c) a exigência do período da certidão de 10 anos se devia ao fato de que esse era o tempo médio de duração de um processo no poder judiciário brasileiro;

d) não fora exigido nenhum documento que não estivesse previsto na Lei 8.666/1993 e, portanto, não havia porque se falar em direcionamento da licitação e de sua anulação.

27. Apresentou os seguintes documentos:

a) documentos prévios à licitação: justificativas técnicas e financeiras, solicitação à Funasa, planilha orçamentária, cronograma físico-financeiro, plantas da rede de distribuição, autorização da licitação pelo prefeito, abertura do certame pelo presidente da CPL, portaria de nomeação da CPL, informações orçamentárias (peça 23, p. 15-54);

I- 1º Edital da Concorrência 1/2015

b) minuta do edital e anexos da Concorrência 1/2015 (peça 23, p. 57-125);

c) parecer jurídico, de 26/6/2015 (peça 23, p. 126-128);

d) Aviso da Licitação, de 29/6/2015 (peça 23, p. 129, 134);

e) publicações no DOU, DOM/PI, Jornal O Dia (peça 23, p. 130-132);

f) 1º Edital da Concorrência 1/2015, com anexos e orçamento, de 29/6/2015, com abertura prevista para o dia 3/8/2015 (peça 23, p. 136-143; peça 24, p. 1-74);

g) informativo enviado ao TCE/PI, de 24/7/2015 (peça 24, p. 75);

h) comprovantes de aquisição do edital por oito empresas interessadas: Escala Transportes Gerais Ltda. EPP;, Patrol Indústria Comércio e Construção Ltda. EPP; KJK Serviços Florestais Ltda. ME; Empresa Individual Luís Alberto Costa Macedo; AGS Construtora Ltda. ME; P M Engenharia Ltda. ME; Construtora Martins Mendes Ltda. e Santa Rosa Ltda. EPP (peça 24, p. 76-91);

i) recibos de pagamento da caução de duas empresas, no valor de R$ 16.032,43: P M Engenharia Ltda. ME, de 30/7/2015; Empresa Individual Luís Alberto Costa Macedo, de 28/7/2015 (peça 24, p. 92-95);

j) documentos de habilitação da empresa P M Engenharia Ltda. ME (peça 24, p. 96-100, 105-167; peça 25, p. 1-3);

k) documentos de habilitação da Empresa Individual Luís Alberto Costa Macedo-L M Construtora (peça 24, p. 101-103; peça 25, p. 4-42);

l) ata de abertura do certame, em 3/8/2015, que concluiu pela desclassificação das duas licitantes que participaram do certame e marcou nova sessão para o dia 14/8/2015 com base no §3º do art. 48 da Lei 8.666/1993 (peça 25, p. 43-44);

m) solicitação do TCE/PI para que a CPL retifique a não inclusão do Edital da Concorrência 1/2015 e seus anexos no seu sítio eletrônico, no link ‘Licitações Web’, em descumprimento ao preconizado no art. 57 da Resolução 9/2014 do TCE/PI 9, peça 25, p. 45);

n) ata de 4/8/2015, onde o presidente da CPL decidiu por revogar o certame (peça 25, p. 46-47);

o) comunicações da revogação e publicações (peça 25, p. 48-51);

II- 2º Edital da Concorrência 1/2015

a) aviso da nova licitação, de 7/8/2015 e publicações (peça 25, p. 52-62);

b) novo edital da Concorrência 1/2015, anexos e planilhas, de 7/8/2015, com abertura prevista para o dia 11/9/2015 (peça 25, p. 66-156);

c) solicitação por parte do engenheiro Luís Alberto Costa Macedo para que a CPL dê validade a sua Certidão de Acervo Técnico – CAT para fins de comprovação da capacidade técnica de sua empresa para participar no certame (peça 25, p. 157-160);

d) comprovantes de aquisição do novo edital por quatro empresas interessadas: Empresa Individual Luís Alberto Costa Macedo – L A Macedo; P M Engenharia Ltda. ME; Poços e Cia Ltda. EPP e Roberto Jones Sá de Albuquerque EPP (peça 25, p. 161-163; peça 26, p. 1-2);

e) recibos de pagamento da caução de quatro empresas: Empresa Individual Luís Alberto Costa Macedo – L A Macedo; P M Engenharia Ltda. ME; Poços e Cia Ltda.- EPP e Roberto Jones Sá de Albuquerque EPP (peça 26, p. 3-17);

f) documentos de habilitação da empresa P M Engenharia Ltda. ME (peça 26, p. 18-24);

g) documentos de habilitação da empresa Poços e Cia Ltda.- EPP (peça 26, p. 25-26);

h) documentos de habilitação da empresa individual Luís Alberto Costa Macedo – L A Macedo (peça 26, p. 27-92);

i) documentos de habilitação da empresa P M Engenharia Ltda. ME (peça 26, p. 94-51; peça 27, p. 1-25);

j) ata de abertura da Concorrência 1/2015, em 11/9/2015, onde compareceram três empresas P M Engenharia Ltda. ME, empresa individual Luís Alberto Costa Macedo – L A Macedo e Poços e Cia Ltda.- EPP; esta última não atendeu ao credenciamento, foram abertos os documentos de habilitação das outras duas; CPL encerrou a sessão para análise da documentação apresentada pelas duas licitantes (peça 27, p. 26-27);

k) relatório de análise da documentação de habilitação pela CPL (peça 27, p. 28-31);

l) proposta de preços da empresa P M Engenharia Ltda. ME (peça 27, p. 36-141);

m) Termo de renúncia ao direito recursal da empresa individual Luís Alberto Costa Macedo – L A Macedo, de 23/9/2015 (peça 27, p. 142);

n) ata de continuação da sessão pública para abertura da proposta de preços da única empresa considerada habilitada pela CPL, P M Engenharia Ltda. ME, em 23/9/2015, a qual foi suspensa para análise das planilhas (peça 27, p. 143-144);

o) resposta favorável da consulta técnica ao setor de engenharia da prefeitura de Jurema/PI, em 24/9/2015 (peça 27, p. 145-146);

p) ofício de requerimento de cópia interposto da proposta de preços da vencedora pelo procurador da empresa L A Macedo (peça 27, p. 151-152);

q) relatório final da CPL, de 25/9/2015 (peça 27, p. 153-154);

r) parecer jurídico (peça 27, p. 156);

s) termo de adjudicação e publicação no DOM/PI (peça 27, p. 157-159);

t) Contrato 117/2015, firmado em 30/9/2015 (peça 27, p. 160-169; peça 28, p. 1-4);

u) resenha e publicação do contrato (peça 28, p. 5-12);

v) ordem de serviço, de 5/10/2015 (peça 28, p. 14);

x) ofício de resposta da CPL à requisição da empresa L A Macedo-item ‘p’ e discordância em relação à proposta vencedora, em 6/10/2015 (peça 28, p. 13, 21);

y) justificativas prestadas à Funasa ao ‘projetão’ apresentado pela prefeitura, em 2/10/2015 (peça 28, p. 22);

w) documentos dos responsáveis pela fiscalização da obra (peça 28, p. 23-28);

z) Relatório da Licitação Web do TCE/PI, emitido em 27/4/2016, registrando o novo edital (peça 28, p. 30-31).

Análise

28. A representante apontou supostas irregularidades ocorridas em cláusulas do edital da Concorrência 1/2015 e no julgamento da proposta vencedora que estariam restringindo o caráter competitivo do certame e gerando direcionamento da licitação, contrariando a CF/1988, a Lei 8.666/1993, a doutrina e a jurisprudência do TCU. Tais irregularidades foram consideradas procedentes, o edital se mostrou altamente restritivo, tanto é que somente uma empresa foi considerada habilitada no certame, consoante se detalha nos tópicos infra.

29. Frise-se, inicialmente, que foram lançados dois editais para a mesma Concorrência 1/2015 e ambos apresentaram cláusulas restritivas, pois na ata da abertura do certame referente ao 1º edital nenhuma empresa foi considerada habilitada e na ata do 2º edital consta que somente uma licitante foi considerada habilitada pela CPL e venceu o certame.

29.1. A abertura do certame decorrente do 1º edital ocorreu em 3/8/2015 (peça 25, p. 43-44), e, embora oito empresas tenham adquirido o edital, somente duas empresas pagaram a caução exigida (P M Engenharia Ltda. e a representante) e compareceram, sendo que as duas foram consideradas inabilitadas. A referida licitação foi revogada em razão de o TCE/PI ter apontado irregularidade insanável pela não inclusão do Edital da Concorrência 1/2015 e seus anexos no seu sítio eletrônico, no link ‘Licitações Web’, em descumprimento ao preconizado no art. 57 da Resolução 9/2014 do TCE/PI 9, peça 25, p. 45), pois considerou que a ausência dessa publicação restringia o caráter competitivo da licitação.

29.2. Nova licitação (2º edital) foi deflagrada para o mesmo objeto, com o edital praticamente igual ao anterior (acresceu a exigência de comparecimento de um geólogo contratado pela licitante juntamente com um engenheiro civil na visita técnica prévia), cuja abertura ocorreu em 11/9/2015 (peça 27, p. 26), tendo adquirido o edital e apresentado caução quatro empresas (peça 25, p. 161-163; peça 26, p. 1-17, 92), sendo que só uma empresa a P M Engenharia Ltda. foi considerada habilitada e vencedora do certame.

30. Em análise sumária, a instrução inicial de peça 3 considerou as irregularidades apontadas pelo representante graves e propôs de pronto a audiência dos responsáveis (prefeito e presidente da CPL) e a oitiva da empresa vencedora do certame.

31. O prefeito, o presidente da CPL e a empresa P M Engenharia Ltda. ME apresentaram suas razões de justificativa (peças 15, 23-28), as quais serão analisadas a seguir.

32. A empresa vencedora do certame se manifestou de forma genérica e sem efetivamente abordar os tópicos questionados na oitiva. Defendeu, em síntese, que atendera a todas as exigências editalícias e que os questionamentos formulados deveriam ser dirigidos à administração municipal, que era a responsável pela formulação do edital, e, se o edital possuía algum vício, não era sua responsabilidade.

32.1. Aduziu ainda que a denunciante fora desabilitada principalmente pelo não atendimento do requisito habilitação técnica, por não ter apresentado acervo técnico suficiente e que o próprio representante legal daquela empresa assinara documento desistindo de interpor recurso quanto à decisão da CPL, a qual resultou na sua inabilitação. Acrescentou que o representante poderia ter impugnado o edital agora questionado e não o fizera, bem como havia renunciado ao seu direito recursal quando foi julgado inabilitado pela CPL, só tendo apresentado a presente representação depois quando a obra já estava 30% executada, prejudicando a população carente de água.

32.2. Por fim, em relação ao item ‘e’ do ofício do TCU, afirmou que as quatro declarações que haviam sido apresentadas por aquela empresa possuíam a firma reconhecida do seu representante legal, como comprovava o anexo 3 encaminhado e, portanto, o denunciante se equivocara ou não soubera interpretar o edital, ou estava agindo de má fé, pois o item 4.1.9 do edital estava claro.

33. Passa-se à análise da defesa única apresentada pelo Sr. Prefeito e pelo presidente da CPL, em resposta ao ofício de audiência da Secex/CE.

34. A representante apontou os seguintes subitens do edital como irregulares, objeto da audiência dos responsáveis:

I) item ‘a’ do ofício de audiência – subitem 2.3.4 do edital (peça 25, p. 67);

II) item ‘b’ do ofício de audiência – subitens 2.6, 2.6.2, 3.1 e 3.2 do edital (peça 25, p. 68-69);

III) item ‘c’ do ofício de audiência – subitem 2.1 do edital (peça 25, p. 66);

IV) item ‘d’ do ofício de audiência – subitens 2.4, 2.4.3, 2.4.4, 2.4.5, 2.4.6 do edital (peça 25, p. 67-68);

V) item ‘e’ do ofício de audiência – subitem 4.1.9 do edital (peça 25, p. 70-71);

VII) item ‘f’ do ofício de audiência – subitem 4.2.2.4, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c2’ do edital (peça 25, p. 74-75);

VIII) item ‘g’ do ofício de audiência – subitem 4.2.2.5 e alíneas ‘g’, ‘h’, ‘i’, ‘j’, ‘k’ e ‘m’ (peça 25, p. 78).

35. Os argumentos de defesa trazidos aos autos pelos responsáveis não justificaram adequadamente as exigências ilegais e descabidas contidas nos subitens do edital da Concorrência Pública 1/2015 contestados pelo representante e que restringiram a competitividade do certame e feriram os princípios da legalidade, da isonomia, da publicidade, da moralidade, dentre outros, preconizados no art. 37, caput, e seu inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, regulamentado pela Lei 8.666/1993.

36. O referido edital fez exigências detalhadas e restritivas que não tinham relevância nem valor significativo para o objeto da licitação, contrariando os termos dos art. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, que trata especificamente da documentação que pode ser exigida dos licitantes para comprovação de sua habilitação jurídica, qualificação técnica-econômico-financeira e regularidade fiscal, bem como o art. 3º da mesma lei.

37. Apesar de não justificar adequadamente os itens exigidos no edital e que restringiram a competitividade do certame, tanto é que somente uma empresa foi considerada habilitada e venceu o certame, os responsáveis apresentaram argumentos para as diversas exigências combatidas pela representante, os quais serão analisados a seguir em conjunto com as alegações apresentadas pela empresa vencedora da licitação. É o que se expõe abaixo.

Do item ‘a’ do ofício de audiência- subitem 2.3.4 do edital (peça 25, p. 67)

‘a) o edital da licitação prevê cobrança de taxa de R$ 50,00 pela entrega de cópia do edital e seus anexos, exigindo-se o comparecimento do interessado à Prefeitura, não havendo remessa da documentação por e-mail, fac-símile ou outro meio eletrônico;’

38. A defesa dos responsáveis alegou que a jurisprudência do TCU considerava restritiva a cobrança de custos para retirada de editais de licitação somente quando esse valor era superior à reprodução gráfica dos mesmos, o que não era o caso vertente, pois o valor cobrado estava de acordo com os custos do edital. Transcreveram excerto do voto que respaldou o Acórdão 2.605/2012-Plenário.

39. Em relação à exigência de que cabia ao licitante retirar pessoalmente o edital, foi alegado que decorreu do fato de a internet no município de Jurema/PI ser de baixa qualidade, o que inviabilizava o envio de plantas de engenharia via e-mail, que o município não possui sítio eletrônico e que qualquer interessado poderia retirar o edital de forma integral no sítio do TCE/PI. Acrescentou que, como havia a exigência de que qualquer empresa interessada em participar da licitação deveria visitar o local das obras, poderia também adquirir o CD-Rom com o edital na sede da prefeitura.

Análise

40. O subitem contestado assim dispõe:

‘2.3.4. (….)

O Edital e seus elementos constitutivos (Projeto Básico, Memorais e Desenhos), Especificações Técnicas, etc.) encontram-se disponíveis na Sala da Comissão Permanente de Licitações, Prédio da Prefeitura Municipal de Jurema-PI. À disposição dos interessados no endereço acima mencionado, e poderão ser adquiridos mediante o recolhimento aos cofres da PREFEITURA da importância de R$ 50,00 (cinquenta reais), no horário de 08h:00 (oito horas) às 12h:00 (doze horas), de segunda a sexta-feira.

Não serão aceitos pedidos de edital por e-mail, fac-símile ou outro meio eletrônico de processamento de dados. A retirada do Edital dar-se-á apenas presencialmente, mediante o recolhimento do valor supracitado.

Não haverá tolerância em caso de atrasos. Neste caso, a empresa participante de forma não presencial ficará automaticamente excluída do certame.’ (grifo nosso)

41. O §5º do art. 32 da Lei 8.666/1993 estabelece in verbis:

‘§5º Não se exigirá, para habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.’ (grifo nosso).

42. O renomado Marçal Justin Filho, em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, página 656, 16ª edição, ao comentar o §5º do art. 32 da Lei 8.666/1993 assim discorreu:

‘(….)

Também foram proscritas taxas e outros emolumentos. Somente se admite a cobrança de taxa remuneratória do custo de documentos fornecidos. Ainda assim, somente e se e quando a aquisição de tais documentos seja solicitada.

Para participar na licitação também é inválido tornar obrigatória a aquisição de pastas, cadernos etc. Ou seja, a expressão ‘quando solicitado’ deve interpretar-se em favor do particular. É a ele que cabe a faculdade de solicitar o fornecimento do edital. Não é possível que o próprio edital imponha a compra do edital. Obviamente, se tal ocorresse, não haveria ‘solicitação’, mas uma espécie de pré-qualificação’ para participar da licitação. Isso ofenderia aos princípios fundamentais regedores da licitação.’

43. A jurisprudência do TCU admite a cobrança pela retirada do edital desde que o preço se restrinja ao valor da reprodução gráfica para não prejudicar o princípio da competitividade do certame (Acórdãos TCU 2.605/2012-Plenário 10.992/2011-2ª Câmara, 354/2008-Plenário e 3.056/2008-1ª Câmara). O TCU já decidiu também que a aquisição do edital não deve estar condicionada ao prévio cadastramento do interessado na licitação (Acórdão 1.264/2010-TCU-Plenário).

44. No caso vertente não ficou comprovado que a cobrança de R$ 50,00 equivalia aos custos de reprodução gráfica, além do mais, na própria defesa apresentada foi dito que o edital a ser adquirido era na forma de CD-Rom na sede da prefeitura, não se tratando portanto de reprodução gráfica.

45. Também não se consideram aceitáveis as justificativas concernentes à exigência de comparecimento à sede da prefeitura para obtenção do edital, ainda mais com fixação de horário, pois restringem a competição, dificultando a participação de empresas situadas em outros municípios mais distantes.

46. Além disso o Tribunal considera que a não aceitação do envio de documentos via postal restringe o caráter competitivo do certame, consoante sumário do Acórdão 1.522/2006-TCU-Plenário transcrito a seguir:

‘O Edital não pode conter restrições ao caráter competitivo do certame, tais como a proibição do envio de documentos por via postal; exigência de balanços patrimoniais do próprio exercício da licitação; exigência de comprovação da capacidade de comercialização no exterior e de certificado profissional, em caso de profissão não regulamentada.’

47. A empresa P M Engenharia Ltda. ME, vencedora da Concorrência 1/2015, não se pronunciou sobre esse item em sua resposta à oitiva (…).

48. Considera-se, portanto, que não são aceitáveis as justificativas apresentadas pelos responsáveis para o presente item.

Do item ‘b’ do ofício de audiência- subitens 2.6, 2.6.1, 2.6.2 e 2.6.3 do edital (peça 25, p. 68)

‘b) exigência da presença física do licitante na prefeitura para solicitar esclarecimentos, uma vez que o edital exige que o pedido seja protocolizado na prefeitura; exigiu-se a presença física do licitante na sessão de abertura, sob pena de não participação no certame, conforme subitem 2.6.2 do edital;’

49. A defesa alegou inicialmente que a exigência visava garantir a lisura do certame e evitar futuros questionamentos. Acrescentou que o exigido no edital fora a presença do representante legal da empresa para apresentação e abertura das propostas, podendo os mesmos apresentarem as impugnações devidas, e não fora exigido a presença física para realização de esclarecimentos, tendo-se exigido que fosse por escrito e protocolado junto à prefeitura, já o pedido de esclarecimentos poderia ser feito por AR ou Sedex se o licitante fosse de outro local. Aduziu que o edital apenas esclarecia que o licitante não credenciado não poderia defender os direitos de sua empresa nas fases de habilitação e de propostas.

Análise

50. Os subitens do edital contestado assim dispõem:

‘2. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO

(….)

2.6. Cada licitante apresentar-se-á com apenas um representante que, devidamente munido de documento hábil, será o único a intervir nas fases do procedimento licitatório, respondendo assim, para todos os efeitos, por sua representada, devendo, ainda, no ato da entrega dos envelopes, identificar-se, exibindo a carteira de identidade.

2.6.1. Por documento hábil, entende-se:

a) Habilitação do representante mediante procuração pública/privada para participar de licitação, acompanhada de cópia do ato de investidura do outorgante, no qual declare expressamente, ter poderes para a devida outorga. No caso de procuração privada, deverá esta necessariamente ter o reconhecimento de firma do subscritor, por tabelião juramentado de cartório oficial de notas, sob pena de não participação no certame;

b) Quando titular da empresa, documento comprobatório de sua capacidade para representá-la.

2.6.2. A não apresentação do documento de credenciamento importará a exclusão do licitante do certame.

2.6.3. O credenciado ou procurador não poderá representar mais de um licitante, ficando expresso ou ajustado que a inobservância desta exigência implicará a desclassificação automática das respectivas propostas. (grifos nossos)

(….)

3.1 Quaisquer dúvidas de caráter técnico, formal ou legal na interpretação deste Edital e seus anexos. serão dirimidas pela Comissão Permanente de Licitações, Prédio da Prefeitura Municipal de Jurema-PI, localizada na Praça Nossa Senhora Perpetuo Socorro, N° 11-Centro. Jurema-PI, mediante requerimento escrito protocolizado na Prefeitura Municipal de Jurema respeitado o prazo disposto no subitem 3.2 a seguir descrito.

3.2 Os pedidos de esclarecimentos sobre quaisquer elementos somente serão atendidos quando solicitados por escrito até 10 (dez) dias anteriores à data estabelecida para a abertura das propostas. As consultas formuladas fora deste prazo serão consideradas intempestivas. Não serão aceitos pedidos de esclarecimento por e-mail, fac-símile ou qualquer outro meio eletrônico de processamento de dados.’ (grifos nossos)

51. A exigência contida nos subitens 2.6, 2.6.1, 2.6.2 e 2.6.3 de credenciamento prévio de representante da licitante, sob pena de exclusão do licitante do certame, não está previsto na Lei 8.666/1993 e se constitui em mais um instrumento de restrição à participação no certame.

52. Referida exigência está prevista no art. 3º do Decreto 5.450/2005, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços. Nesse caso o credenciamento dos licitantes se torna importante, pois revela-se num ato administrativo pelo qual a Administração apura a identidade de um sujeito que representará a empresa nos lances e manifestação recursal, atribuindo-lhe instrumento para ter acesso ao pregão eletrônico, fornecendo-lhe chave de identificação e senha, derivando daí inúmeros efeitos jurídicos.

53. No caso em apreço trata-se de concorrência e não de pregão eletrônico, não havendo necessidade de execução de atos urgentes e momentâneos por parte do representante da empresa, portanto, referida cláusula do edital é desnecessária e se mostrou também restritiva, além de inexistir previsão legal na Lei de Licitações para o presente caso.

54. Quanto à alegação de que o edital apenas esclarecia que o licitante não credenciado não poderia defender os direitos de sua empresa nas fases de habilitação e de propostas não procede, uma vez que esse direito de recorrer dos atos da Administração é garantido na Lei 8.666/1993 em seu art. 109.

55. A fixação do prazo final de dez dias antes da abertura do certame para interposição de pedidos de esclarecimento pelos licitantes aliado à exigência de que essas solicitações sejam interpostas na sede da prefeitura (subitem 3.2 do edital), sob pena de não serem acolhidas, além de não terem previsão legal também limitam o caráter competitivo da licitação.

56. Num mundo digital em que vivemos a não aceitação de pedidos de esclarecimento por e-mail, fac-símile ou qualquer outro meio eletrônico de processamento de dados causa não só estranheza como também causa limitação à competitividade, uma vez que o município de Jurema/PI é um município de pequeno porte com cerca de 4.000 habitantes, localizado no sul do estado a cerca de 600km de Teresina/PI, capital, contrariando o inciso I do §1º do art. Da Lei 8.666/1993.

57. Quanto à alegação de que o pedido de esclarecimentos poderia ser feito por AR ou Sedex se o licitante fosse de outro local não procede, pois não consta do edital essa possibilidade.

58. A empresa P M Engenharia Ltda. ME, vencedora da Concorrência 1/2015, não se pronunciou sobre esse item em sua resposta à oitiva.

59. Considera-se que os responsáveis não apresentaram justificativas capazes de elidir o questionamento do representante neste item.

Do item ‘c’ do ofício de audiência – subitem 2.1 do edital (peça 25, p. 66)

‘c) exigência editalícia de que a licitante comprove possuir, até trinta dias antes do recebimento das propostas, capital social mínimo de 10% do valor global do projeto (subitem 2.1);’

60. A defesa alegou em síntese que a exigência de capital social mínimo para participação em certames licitatórios estava prevista nos §§2º e 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993; que o prazo mínimo de 30 dias úteis antes do recebimento das propostas era justamente para comprovar a integralização do capital social, ‘evitando assim que empresas ‘aventureiras’ abrissem somente no contrato social o respectivo capital social, apenas para participar no certame’; que esses requisitos do edital não restringiam caráter restritivo nem direcionava o certame.

Análise

61. O subitem do edital contestado assim dispõe:

‘2. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO

(….)

2.1.Poderão participar dessa licitação empresas do ramo, individualmente, que atendam as exigências do Edital e seus anexos, e que possuam, até 30 dias úteis antes da data de recebimento das propostas, o capital social mínimo de 10 % (dez) do valor global do projeto, objeto do presente certame.’

62. A representante alegou que a referida exigência, ao estabelecer o prazo máximo de 30 dias úteis antes da abertura do certame para que a licitante tenha implementado aquela condição, antes mesmo da publicação do aviso do edital (30 dias corridos para concorrência), impede que empresas interessadas que não detivessem a capital social mínimo exigido no Edital antes de sua publicação ficavam impedidas a priori de participar daquela licitação.

63. Os parágrafos 2º e 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993 estabelece in verbis:

‘§2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no §1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.’ (grifos nossos)

64. A Súmula 275 do TCU assim dispõe:

‘Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.’ (grifo nosso)

65. No caso em apreço o edital da Concorrência 1/2015 vergastado estabeleceu exigência cumulativa de que a licitante possuísse capital social mínimo (de 10% do valor global da proposta em data máxima de 30 dias úteis antes da abertura da licitação) e de que apresentasse comprovante de recolhimento integral da caução de garantia da proposta de 1% do valor da contratação com antecedência de três dias úteis da data da entrega das propostas (subitens 4.2.2.4, k, k1 e k2), contrariando os §§2º e 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993 e a Súmula 275 do TCU.

66. A seguir são transcritos acórdãos do Tribunal confirmando a jurisprudência sobre esse ponto:

66.1. Acórdão 1.450/2009-TCU-Segunda Câmara (Relação):

‘Adote providências no sentido de não prever nos editais de licitação exigência simultânea de garantia sob a forma de caução e capital social mínimo como requisitos de qualificação econômico-financeira, conforme estabelece o art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.’

66.2. Acórdão 1.453/2009-TCU-Segunda Câmara (Relação):

‘Adote providências no sentido de não prever nos editais de licitação exigência simultânea de garantia, na forma de seguro garantia ou fiança bancária e capital social ou patrimônio líquido mínimo como requisitos de qualificação econômico-financeira, conforme estabelece o art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.’

66.3. Acórdão 1.905/2009-TCU-Plenário

‘Abstenha-se de exigir, nos editais licitatórios a apresentação de patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, para fins de comprovação de capacidade econômico-financeira, bem como a prestação de garantia como requisito autônomo de habilitação, vez que tal garantia, quando exigida, integra a qualificação econômico-financeira.’

66.4. Acórdão 2.993/2009-TCU-Plenário

‘Abstenha-se de exigir capital social mínimo cumulado com garantia de proposta, em desacordo ao previsto no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.’

67. Além disso a antecipação da apresentação da garantia da proposta é ilegal, uma vez que o inciso III do art. 31 da Lei 8.666/1993 prevê que a garantia de proposta poderá ser exigida na fase de habilitação, como qualificação econômico-financeira, não havendo previsão na norma legal para antecipação da apresentação de documentos como estabeleceu os subitens 4.2.2.4, k, k1 e k2. de entrega da comprovação da garantia de manutenção da proposta correspondente a 1% do valor estimado da contratação três dias antes da entrega dos envelopes de habilitação e de preços.

68. Sobre esse ponto o Tribunal firmou, através do Acórdão 6.613/2009-TCU-Primeira Câmara, o seguinte entendimento:

‘Abstenha-se de estabelecer condições de participação em certames licitatórios anteriores à fase de habilitação e não previstas na Lei nº 8.666/1993, a exemplo da prestação da garantia de que trata o art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, antes de iniciada a fase de habilitação, devendo processar e julgar a licitação com observância dos procedimentos previstos no art. 43 da Lei nº 8.666/1993 e nos princípios estatuídos no inciso XXI do art. 37 da CF e no art. 3º da Lei nº 8.666/1993.’

69. A empresa PM Engenharia Ltda. ME, vencedora da Concorrência 1/2015, não se pronunciou sobre esse item em sua resposta à oitiva.

70. Portanto, considera-se que a cláusula é ilegal e restringiu o caráter competitivo do certame, uma vez que os argumentos apresentados pelo defendente foram insuficientes para elidir as irregularidades suscitadas.

Do item ‘d’ do ofício de audiência – subitens 2.4, 2.4.3, 2.4.4, 2.4.5, 2.4.6 do edital (peça 25, p. 67-68)

‘d) exigência de comprovação de visita aos locais das obras por engenheiro civil e geólogo, um deles responsável técnico pela empresa interessada;’

71. A defesa alegou em síntese que o inciso III do art. 30 da Lei 8.666/1993 autorizava a exigência da realização de visita técnica pelo licitante como requisito de qualificação; que o TCU admitia também, em casos excepcionais, referida exigência; que o objeto da Concorrência era de grande complexidade, envolvia vultosa quantia a ser utilizada e, portanto, era extremamente necessário que a empresa que viesse a ser contratada comparecesse pessoalmente ao local onde a obra seria executada, através de seu responsável técnico, para ter pleno conhecimento da obra; que a exigência do edital estava em consonância com a determinação do TCU prolatada no Acórdão 110/2012-TCU-Plenário, pois não fixara dia nem horário, apenas exigira a presença de responsável técnico da licitante (engenheiro/geólogo).

Análise

72. Os subitens do edital contestado assim dispõem:

‘2. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO

(….)

2.4. As licitantes deverão visitar os locais onde serão executadas as obras/serviços e suas circunvizinhanças, com a presença de Engenheiro Civil e Geólogo, responsáveis técnicos pela empresa, credenciados junto ao CREA, para tomar pleno conhecimento das condições e peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos a serem executados, avaliando os problemas futuros de modo que os custos propostos cubram quaisquer dificuldades decorrentes de sua execução, e obter, sob sua exclusiva responsabilidade, todas as informações que possam ser necessárias para a elaboração da proposta e execução do contrato, sob pena de não participação do certame.

2.4.1. É de inteira responsabilidade da licitante a verificação ‘in loco’ das dificuldades e dimensionamento dos dados necessários à apresentação da Proposta. A não verificação dessas dificuldades não poderá ser avocada no desenrolar dos trabalhos como fonte de alteração dos termos contratuais estabelecidos.

2.4.2. Os custos de visita aos locais das obras/serviços correrão por exclusiva conta da licitante.

2.4.3. Como comprovação da visita aos locais onde serão executadas as obras/serviços e fornecimentos, a licitante deverá apresentar, a declaração de visita assinada pelo representante legal da Prefeitura de Jurema e pelo Engenheiro Civil e o Geólogo, Técnicos responsáveis pela licitante, credenciados no CREA.

2.4.4. A visita ao local onde será executada a obra e serviços deverá ser agendada, via requerimento, com antecedência mínima de 2 (dois) dias úteis e deverá ser realizada com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis da data de recebimento dos envelopes.

2.4.5. Para a vistoria, deverá a empresa ser representada por responsável técnico, graduado em engenharia civil ou geologia, devido à complexidade dos serviços objeto desta licitação, devendo estar devidamente identificado, apresentando documento de identidade profissional e credenciamentos junto ao CREA como responsáveis técnicos da empresa licitante.

2.4.6. O não atendimento de qualquer condição ou exigência bem como a não apresentação de qualquer documento exigido neste item, subitens 2.4.1 a 2.4.5 importarão a inabilitação do licitante.(grifos nossos)

2.4.7. Não se admitirá posterior complementação de documentação.’

73. O inciso III do art. 30 da Lei 8.666/1993 estabelece in verbis:

‘Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(….)

III-comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;’ (grifo nosso)

74. O TCU já firmou jurisprudência no sentido de que a inserção de cláusula impondo a obrigatoriedade de visita ao local das obras constitui ofensa ao disposto no art. 3º, caput, e §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, sendo suficiente exigir a apresentação de declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. O Tribunal admite a referida exigência desde que atendidos ao menos três requisitos: que demonstrada a imprescindibilidade da visita, mediante memorial próprio e devidamente fundamentado; a visita seja realizada por engenheiro responsável pela obra; deve ser estabelecido prazo adequado, sob pena de ser considerada exigência restritiva (Acórdão 2.669/2013-TCU-Plenário).

75. O §9º do art. 30 da Lei 8.666/1993 define licitação de alta complexidade técnica como sendo aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado.

76. No caso vertente, o defendente apenas alegou de forma vaga que o objeto da Concorrência 1/2015 era de grande complexidade, envolvia vultosa quantia a ser utilizada e, portanto, era extremamente necessário que a empresa que viesse a ser contratada comparecesse pessoalmente ao local onde a obra seria executada, através de seu responsável técnico. Não demonstrou a imprescindibilidade da visita mediante a apresentação de memorial próprio e devidamente fundamentado como preconiza a jurisprudência do TCU.

77. Ressalte-se que o objeto da licitação, implantação de sistema de abastecimento de água, não representa uma obra de engenharia complexa, que demande uma tecnologia avançada. Além disso o edital foi restritivo também ao exigir que a visita técnica fosse realizada por um engenheiro e um geólogo contratado pela empresa, cuja visita deveria ser agendada através de requerimento com antecedência mínima de 2 (dois) dias úteis e que deveria ser realizada com antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis da data de recebimento dos envelopes, o que implica em custos e em limitação do caráter competitivo do certame.

78. Ademais, segundo a Súmula 272 do TCU, é vedada a inclusão no edital de licitação de exigência de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.

79. Nesse sentido também decidiu o Tribunal através do Acórdão 874/2007-TCU-2ª Câmara, cujo excerto está transcrito a seguir:

‘A exigência de vistoria que onere de forma desnecessária a participação de interessados em procedimento licitatório caracteriza restrição ao caráter competitivo da licitação, de que trata o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, ensejando, por isso, a nulidade do procedimento.’ (Sumário)

80. Por fim, a empresa P M Engenharia Ltda. ME, vencedora da Concorrência 1/2015, não se pronunciou sobre esse item em sua resposta à oitiva.

81. Portanto, considera-se que a cláusula é ilegal e restringiu o caráter competitivo do certame, uma vez que os argumentos apresentados pelo defendente foram insuficientes para elidir as irregularidades suscitadas.

Do item ‘e’ do ofício de audiência – subitem 4.1.9 do edital (peça 25, p. 70-71)

‘e) não observância, pela comissão de licitação, da exigência de que os documentos referentes às propostas deveriam ter o reconhecimento da firma dos signatários, sob pena da desclassificação da proposta faltosa, uma vez que a proposta vencedora da licitação (peça 1, p. 54 em diante) deveria ser desclassificada em virtude do descumprimento dessa exigência;’

82. A defesa alegou em síntese que o art. 32 da Lei 8.666/1993 estabelece a forma como os documentos devem ser apresentados na licitação e que Marçal Justen Filho defende a tese de que o licitante deve apresentar a documentação exigida conforme estabelecida na lei, ou seja, se forem cópias, devem ser autenticadas por cartório ou servidor e o interessado que descumprir essa exigência legal deve ser desclassificado.

Análise

83. O representante questionou o descumprimento pela CPL do item 4.1.9 do edital em apreço, a seguir transcrito:

‘4. APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTAS

(….)

4.1.8 A proposta comercial deverá estar acompanhada da seguinte documentação:

a) Declaração de que o fornecedor dos materiais conhece e aceita as regras determinadas pela Administração referidas neste Edital e respectivos Anexos;

b) Declaração de que nos preços estão inclusos todos os custos, tributos e despesas necessárias ao cumprimento integral do objeto ora licitado, não sendo considerados pleitos de acréscimos a esse ou a qualquer título posteriormente.

c) Declaração de que cumprirá todos os prazos estabelecidos no Edital e seus Anexos.

d) Declaração de garantia dos produtos e materiais a serem fornecidos e dos serviços a serem prestados, contra qualquer defeito de fruição, uso, gozo, disposição, fabricação, manuseio indevido, ou de que possa resultar danos a terceiros, bem como a quem deles faça uso sob pena de constatada alguma imperfeição, ter os produtos devolvidos e/ou os serviços rejeitos, com imputação das penalidades de Lei à licitante e a quem for considerado responsável.

d.1 A não apresentação da documentação referida nas alíneas ‘a’ a ‘d’ implicará na desclassificação da proposta do licitante.

4.1.9 Os documentos referidos nas alíneas do subitem imediatamente anterior deverão:

a) ser emitidos por pessoas físicas autorizadas nos estatutos ou contratos sociais das interessadas em participar do certame, sendo obrigatório fazer constar no corpo do referido documento o cargo ou função, com a matrícula ou registro, RG, CPF e endereço respectivo da pessoa física que o assina.

b) ser emitidos em documentos oficiais que contenham as logomarcas, CNPJ, inscrição Estadual e/ou Municipal e endereço da pessoa jurídica interessada em participar do certame.

c) ter o reconhecimento, em Cartório Público de Títulos e Documentos, da assinatura da pessoa física responsável pelas informações neles veiculadas.

c.1 A não apresentação da documentação referida nas alíneas ‘a’ a ‘c’ implicará na desclassificação da proposta do licitante.’

84. O art. 32 da Lei 8.666/1993, assim dispõe in verbis:

‘Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qual processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, ou publicação em órgão da imprensa oficial.

(….)’

85. A licitante vencedora alegou na resposta de sua oitiva que as quatro declarações que haviam sido apresentadas por aquela empresa possuíam a firma reconhecida do seu representante legal, como comprovava o anexo 3 encaminhado e, portanto, o denunciante se equivocara ou não soubera interpretar o edital, ou estava agindo de má fé, pois o que diz o item 4.1.9 do edital estava claro.

86. O art. 28 da Lei 8.666/1993 estabelece a documentação necessária e exclusiva para comprovação da habilitação jurídica da licitante. Já o art. 32 da mesma lei estabelece a forma como os documentos poderão ser apresentados. No caso, a exigência contida no subitem 4.1.9 contestada pelo representante, que estabelece a forma como os documentos exigidos no item 4.1.8 devem ser apresentados, não tem previsão legal, estando, portanto irregular e restringiu o caráter competitivo do certame.

87. Considera-se que o subitem 4.1.9 não tem previsão legal e também restringiu o caráter competitivo do certame, uma vez que os argumentos apresentados pelos defendentes foram insuficientes para elidir as irregularidades suscitadas.

Do item ‘f’ do ofício de audiência – subitem 4.2.2.4, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c2’ do edital (peça 25, p. 74-75)

‘f) exigência cumulativa de comprovação da qualificação econômico-financeira de capital social mínimo, de índices contábeis dentro de intervalos específicos não justificados no processo administrativo pertinente à licitação (o que teria causado a inabilitação da empresa do representante) e de garantia da proposta, constituindo restrição à participação de interessados; o representante cita o Acórdão 6.613/2009-TCU-1ª Câmara, que considera indevida a exigência cumulativa desses critérios, por ofensa ao art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993;’

88. Em relação ao estabelecimento da exigência de índices contábeis, a defesa alegou em síntese que a Lei 8.666/1993 permitiu que o administrador elegesse os índices mais adequados à sua contratação e que as exigências estabelecidas no edital decorriam da complexidade e do montante de recursos utilizados na obra; os índices adotados estavam em perfeita sintonia com os utilizados em casos semelhantes pela Funasa/PI e outros procedimentos analisados pelo TCU; os índices eram confiáveis e possibilitavam a participação de um número razoável de empresas participantes do mercado, com o intuito de atingir um grau máximo de certeza com um mínimo de risco da contratação; a licitação estava em consonância com a Súmula 289 do TCU, pois não fora incluída no edital índice cuja fórmula tenha incluído rentabilidade ou lucratividade do licitante.

89. Quanto à impossibilidade de acumulação de exigência de capital social mínimo com das garantias previstas no §1º do art. 58 da Lei 8.666/1993, alegou que não devia prosperar, pois os objetivos das fases de qualificação financeira (art. 31 da Lei de Licitações) e o da fase contratual (art. 56 da Lei 8.666/1993) eram diferentes; enquanto a primeira buscava atestar se a licitante possuía capacidade financeira para execução satisfatória do objeto contratado, a segunda objetivava uma indenização antecipada por inexecução do serviço contratado; já o §2º do art. 31 da Lei 8.666/1993 apenas ampliava as possibilidades para que o contratante tenha certeza da saúde do contratado, concluindo que não havia nenhum óbice legal para a acumulação de exigência de capital social mínimo e uma das garantias do §1º do art. 56 da Lei 8.666/1993 nem de patrimônio líquido mínimo com uma das garantias do §1º do art. 56 da referida lei.

Análise

90. Os subitens do edital contestado assim dispõem:

‘4.2.2.4. Qualificação Econômico-Financeira:

a) Registro do capital social mínimo no valor estabelecido no item 2.1 deste Edital, até 30 (trinta) dias antes da data de apresentação das propostas;

b) Certidão Negativa de Falência ou Recuperação Judicial ou Extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou execução patrimonial expedida pelo domicílio de pessoa física. Para facilitar a verificação da autenticidade do documento apresentado, pede-se que seja apresentada, também, certidão da Corregedoria local indicando quais são os cartórios existentes na região para o fim especificado;

c) Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados, quando encerrados há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta, tomando como base a variação, ocorrida no período, do ÍNDICE GERAL DE PREÇOS — DISPONIBILIDADE INTERNA – IGP-DI, publicado pela Fundação Getúlio Vargas – FGV ou de outro indicador que o venha substituir.

c2) A qualificação econômico-financeira das licitantes será confirmada pelos critérios descritos a seguir:

c3) Serão inabilitados os licitantes de cujas demonstrações financeiras resultarem valores fora dos limites a seguir:

1. O Índice de Liquidez Geral apurado deverá ser maior do que 1,0, ou seja: ILG > 1,5 (um e meio);

2. O Índice de Liquidez Corrente apurado deverá ser maior do que 1,0, ou seja: ILC> 1,5 (um e meio);

3. O Endividamento Geral apurado deverá ser menor do que 0,4 (quatro décimos).

(….)’

91. O art. 31 e seus parágrafos da Lei 8.666/1993 estabelecem in verbis:

‘Art.31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I- balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II- certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III- garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e §1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade;

§2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no §1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

§4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.’ (grifos nossos)

92. Em relação à exigência cumulativa de que a licitante possuísse capital social mínimo (de 10% do valor global da proposta em data máxima de 30 dias úteis antes da abertura da licitação) e de que apresentasse comprovante de recolhimento integral da caução de garantia da proposta de 1% do valor da contratação com antecedência de três dias úteis da data da entrega das propostas (subitens 4.2.2.4, k, k1 e k2), já foi demonstrado no item ‘c’ do ofício de audiência precedente, que contraria os §§2º e 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993 e a Súmula 275 do TCU, pois não há previsão legal para antecipação da apresentação de documentos como estabeleceu os subitens 4.2.2.4, k, k1 e k2.do edital, tendo sido considerados ilegais e restritivos.

93. No que tange ao estabelecimento de índices contábeis, o §1º do art. 31 da Lei 8.666/1993 estabelece que eles devem limitar-se à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. O § 5º do mesmo artigo estabelece que o cálculo desses índices contábeis deve estar previsto no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

94. Nesse mesmo diapasão o TCU estabeleceu sua Súmula 289, que assim dispõe:

‘A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade.’

95. Recentemente o Tribunal confirmou sua jurisprudência através do Acórdão 1.277/2016-TCU-Plenário, nos seguintes termos:

‘Dar ciência à Eletrobrás, quanto à necessidade, nos próximos certames, de observância da orientação assentada na Súmula 289, procedendo-se à prévia justificação, no processo de licitação, da exigência de índices contábeis para a comprovação da capacidade financeira.’

96. Além do mais a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que exigências de habilitação no certame licitatório devem limitar-se ao mínimo necessário à garantia da execução do futuro contrato (Acórdão 1332/2007-TCU-Plenário), considerando ilegais as seguintes exigências para fins de habilitação:

‘É ilegal a exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes.

É ilegal a exigência de comprovação de capital social devidamente integralizado, uma vez que referida exigência não consta da Lei nº 8.666/1993.

É vedada a exigência de índices contábeis não usualmente adotados para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. A adoção desses índices deve estar devidamente justificada no processo administrativo.’

Acórdão 170/2007 Plenário (Ementa)

97. Em pesquisa ao Informativo de Licitações e Contratos 148 do TCU, verificou-se que foi firmado também o seguinte enunciado pelo Plenário:

‘É obrigatória a fundamentação, com base em estudos e levantamentos específicos, para definição dos valores de índices de qualificação econômico-financeira de licitante.’

98. No caso em apreço, o edital estabeleceu que as empresa licitantes deveriam apresentar Índice de Liquidez Geral e Índice de Liquidez Corrente maiores que 1,5 e Endividamento Geral inferior a 4, não tendo havido prévia justificação no processo administrativo de licitação correlato para embasar referidas exigências.

99. Além disso, usando como referencial a IN 5/1995 do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE), de 21/7/1995, que normatiza os procedimentos destinados à implantação e operacionalização do Sistema de Cadastramento Unificado de Serviços Gerais (Sicaf) e que disciplina que a comprovação da boa situação financeira das empresas inscritas nesse sistema terá por base a verificação dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), resultantes da aplicação de fórmulas, semelhantes a utilizadas no presente edital, tem-se que a referida IN estabelece como requisito para comprovação da boa situação financeira da empresa índices de liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente superiores a 1,0, e sequer prevê a exigência de grau de endividamento.

100. Embora a Lei de Licitações não tenha fixado o limite do índice a ser adotado, isto não afasta a responsabilidade do gestor por sua definição, que não pode ser aleatória nem depender de seu simples palpite como administrador público. O Tribunal já enfrentou essa questão e deliberou no sentido da obrigatoriedade de fundamentação em estudos/levantamentos específicos que demonstre a necessidade e adequação da adoção desses índices, principalmente, quando os adotados não sejam os usuais, como no caso ora examinado (Acórdãos do Plenário 2.495/2010, 170/2007 e 291/2007), considerando que a ausência de fundamentação caracteriza efetiva restrição ao caráter competitivo do certame, como acontece no presente caso, em que os índices contábeis exigidos foram superiores aos adotados na IN Mare 5/1995 e não foram justificados e motivados no processo de licitação nem os responsáveis apresentaram justificativas capazes de elidir essa irregularidade, em conformidade com o art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência consolidada do TCU.

101. Ademais, a exigência no edital de índice de endividamento geral apurado menor que 0,4 (item 4.2.2.4, c3) pode ser considerada exagerada, tendo em vista que, embora inexista índice oficial a ser exigido na legislação, a jurisprudência do TCU considera indevida a exigência de índices de endividamento menores que 1,0 (Acórdãos do Plenário 948/2007, 1.291/2007, 768/2012, 205/2013). Já o voto condutor do Acórdão 2.299/2011-TCU-Plenário considerou que, para os casos de obras de engenharia, o índice de endividamento total deve variar entre 0,8 e 1,0.

102. Acrescente-se, por fim, que a empresa PM Engenharia Ltda. ME, vencedora da Concorrência 1/2015, não se pronunciou sobre esse item em sua resposta à oitiva.

103. Portanto, considera-se que as exigências contidas nos subitens contestados pelo representante no presente item são ilegais e restringiram o caráter competitivo do certame, uma vez que os argumentos apresentados pelo defendente foram insuficientes para elidir as irregularidades suscitadas.

Do item ‘g’ do ofício de audiência – subitem 4.2.2.5 e alíneas ‘g’, ‘h’, ‘i’, ‘j’, ‘k’ e ‘m’ (peça 25, p. 78)

‘g) exigências sem fundamentação legal (subitem 4.2.2.5 e alíneas):

g.1) alínea ‘g’: ‘Certidão expedida pelo órgão distribuidor da Justiça Comum Estadual, das Seções Judiciárias Federais ou órgão equivalente nas esferas estadual e federal do domicílio da sede do licitante, indicando a quantidade de Cartórios e/ou Secretarias de Distribuição de pedidos de ações cíveis, execuções cíveis, execuções fiscais, falência, de concordata e de recuperação judicial e extrajudicial’;

g.2) alínea ‘h’: ‘Certidão Negativa dos Distribuidores Federais de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, das Seções .Judiciárias da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos’;

g.3) alínea ‘i’: ‘Certidão dos Cartórios Distribuidores de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, Recuperação Judicial e Extrajudicial, em âmbito Estadual e de Execuções Fiscais em âmbito estadual da Comarca da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos’;

g.4) alínea ‘j’: ‘Certidão dos Cartórios de Protestos da sede da Empresa nos últimos 05 (cinco) anos’;

g.5) alínea ‘m’: ‘Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas e Débitos Salariais, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego’.’

104. A defesa alegou em síntese que as certidões elencadas pelo requerente tinham como base a interpretação do inciso III do art. 29 e II do art. 31 da Lei 8.666/1993; que a redação do edital apenas esclarecera quem eram esses distribuidores tanto de forma judicial quanto a extrajudicial; que a exigência do período da certidão de 10 anos se devia ao fato de que esse era o tempo médio de duração de um processo no poder judiciário brasileiro.

Análise

105. Os subitens do edital contestados assim dispõem:

4.2.2.5 Outros Documentos:

Outrossim são obrigatórios, também, sob pena de inabilitação da licitante, os seguintes documentos para participação no certame:

a) Declaração de fato superveniente de impedimento legal para licitar ou contratar com a Administração deverá a licitante apresentar declaração elaborada em papel timbrado e subscrita pelo seu representante legal, assegurando a inexistência deste fato.

b) Declaração elaborada em papel timbrado e subscrita pelo representante legal da licitante, assegurando que atende as normas relativas à saúde e segurança do trabalho.

c) Declaração da própria empresa que não existe em seu quadro de empregados servidores públicos do Município de Jurema-PI, exercendo funções de gerência, administração, tomada de decisão ou assessoramento, na forma do art. 9°, inciso III da Lei 8.666/93, conforme modelo anexo.

d) Declaração da própria empresa que não há sócios, gerentes ou diretores da licitante que sejam cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia ou assessoramento dos diversos órgãos do Município de Jurema-PI.

e) Declaração do licitante de que recebeu todos os documentos necessários ao esclarecimento de sua participação no certame, e que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto desta licitação, conforme determina o inciso III do artigo 30 da Lei de Licitações e anexo respectivo.

f) Alvará de Funcionamento da sede da licitante pertinente ao seu ramo de atividades dentro do prazo de validade, no qual deve estar expressamente declarado que a licitante realiza, desempenha ou executa entre suas atividades o objeto deste certame.

g) Certidão expedida pelo órgão distribuidor da Justiça Comum Estadual, das Seções Judiciárias Federais ou órgão equivalente nas esferas estadual e federal do domicílio da sede do licitante, indicando a quantidade de Cartórios e/ou Secretarias de Distribuição de pedidos de ações cíveis, execuções cíveis, execuções fiscais, falência, de concordata e de recuperação judicial e extrajudicial;

h) Certidão Negativa dos Distribuidores Federais de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, das Seções Judiciárias da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos;

i) Certidão dos Cartórios Distribuidores de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, Recuperação Judicial e Extrajudicial, em âmbito Estadual e de Execuções Fiscais em âmbito estadual da Comarca da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos;

j) Certidão dos Cartórios de Protestos da sede da Empresa nos últimos 05 (cinco) anos;

k) Certidão que comprove que nada consta no SCPC, da Empresa e seus sócios e diretores;

1) Comprovação da regularidade da inscrição da Empresa e dos responsáveis técnicos (Engenheiro Civil e Geólogo) junto ao CREA competente da região a que estiver vinculada a licitante, que comprove atividade relacionada com o objeto;

m) Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas e Débitos Salariais, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego;

4.2.2.5.1. Os documentos referidos nas alíneas ‘a’ a ‘e’ e alínea ‘e’ do subitem 4.2.2.1 do subitem anterior deverão:

a) ser emitidos por pessoas físicas autorizadas nos estatutos ou contratos sociais das interessadas em participar do certame, sendo obrigatório fazer constar no corpo do referido documento o cargo ou função, com a matricula ou registro, RG, CPF e endereço respectivo da pessoa física que o assina.

b) ser emitidos em documentos oficiais que contenham as logomarcas, CNPJ, inscrição Estadual e/ou Municipal e endereço da pessoa jurídica interessada em participar do certame.

c) assinatura da pessoa física responsável pelas informações neles veiculadas.’ (grifos nossos)

106. A discricionariedade da Administração está limitada aos ditames do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, que somente permite exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, assegurando a igualdade de condições a todos os concorrentes.

107. O art. 3º da Lei 8.666/1993 estabelece que:

‘Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§1º É vedado aos agentes públicos:

I-admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.

(….)’

108. A Lei 8.666/1993 introduziu regras impondo limites à discricionariedade administrativa. Neste sentido, o art. 27 da Lei 8.666/1993, estabelece que, para fins de habilitação, exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade fiscal e a prova de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Desta forma, os arts. 28 a 31 relacionam todos documentos que poderão ser exigidos para demonstrar a regularidade nas respectivas situações.

109. Assim, exigências habilitatórias não podem ultrapassar os limites legais (artigos. 27 a 33 da Lei 8.666/1993), nem da razoabilidade, além de não ser permitido o estabelecimento de cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo, devendo as mesmas se limitarem ao necessário para o cumprimento do objeto licitado.

110. Transcreve-se a seguir excerto do Voto do Ministro-Relator que reflete de forma clara o posicionamento do TCU:

Acórdão 1391/2009-TCU-Plenário (Voto do Ministro Relator)

‘Entretanto, a própria Norma Legal que rege a matéria veda a exigência de documentos outros que não aqueles estabelecidos nos dispositivos acima. Garante-se, com tal medida, que todos aqueles que preencham os requisitos mínimos para contratar com a Administração possam participar do certame em igualdade de condições. Concretiza-se, dessa forma, o princípio constitucional da impessoalidade, uma vez que evita que o agente público possa, por motivos de índole subjetiva, afastar do certame este ou aquele interessado. (…)’

111. A defesa não apresentou razões nem argumentos para as diversas exigências combatidas pelos representantes neste item, limitando-se a dizer que as referidas exigências tinham como base a interpretação do inciso III do art. 29 e II do art. 31 da Lei 8.666/1993, numa alegação por demais evasiva e lacônica.

112. Com efeito, é firme o entendimento deste Tribunal de que somente podem ser exigidos os documentos de que tratam os art. 27 a 31 da Lei 8.666/1993, dentre os quais não constam as certidões acima mencionadas.

113. Portanto, conclui-se que não há previsão legal para as exigências elencadas no presente item, eis que não constam no rol de documentos estabelecidos nos artigos 27 a 31 da Lei 8666/1993 que são consideradas do tipo numerus clausus, ou seja, limitado aos estabelecidos naquele dispositivo.

114. Conclui-se que as cláusulas vergastadas pela representante são ilegais e limitaram o caráter competitivo do certame, tanto é que somente a empresa L M Construtora (CNPJ 01.767.165/0001-56) foi considerada habilitada, constituindo ofensa ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, aos arts. 27 a 33 da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU.

115. Adite-se, por fim, que a empresa P M Engenharia Ltda. ME, vencedora da Concorrência 1/2015, não se pronunciou sobre esse item em sua resposta à oitiva.

116. Portanto, considera-se que as exigências contidas neste subitem são ilegais e restringiram o caráter competitivo do certame, uma vez que os argumentos apresentados pelo defendente foram insuficientes para elidir as irregularidades suscitadas.

117. Considerando que:

a) esta representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU;

b) o edital da aludida Concorrência continha requisitos de habilitação que restringiam o universo de competidores, sem necessariamente garantir a escolha mais vantajosa para administração;

c) apesar de terem sido lançados dois editais para a mesma Concorrência 1/2015, ambos apresentaram cláusulas restritivas, tanto é que somente uma licitante foi considerada habilitada pela CPL, P M Engenharia Ltda.;

d) o primeiro certame foi revogado em razão de o TCE/PI ter apontado irregularidade insanável pela não inclusão do Edital da Concorrência 1/2015 e seus anexos no seu sítio eletrônico, no link ‘Licitações Web’, em descumprimento ao preconizado no art. 57 da Resolução 9/2014 do TCE/PI, o que restringia também o caráter competitivo da licitação;

e) a abertura do certame decorrente do 1º edital ocorreu em 3/8/2015 (peça 25, p. 43-44), e, embora oito empresas tenham adquirido o edital, somente duas empresas que pagaram a caução exigida (P M Engenharia Ltda. e a representante) compareceram, sendo que as duas foram consideradas inabilitadas;

f) nova licitação foi deflagrada para o mesmo objeto, com edital quase igual ao anterior, cuja abertura ocorreu em 11/9/2015 (peça 27, p. 26), tendo adquirido o edital e apresentado caução quatro empresas (peça 25, p. 161-163; peça 26, p. 1-17, 92), sendo que só uma empresa, a P M Engenharia Ltda. foi considerada habilitada e se sagrado vencedora do certame;

g) após as audiências e a oitiva, os esclarecimentos apresentados pelos responsáveis foram considerados insatisfatórios;

h) foram feridos os princípios da competitividade, da isonomia, da moralidade e da legalidade;

i) o procedimento licitatório Concorrência 1/2015 está eivado de vícios insanáveis, maculando o contrato dela decorrente, ensejando também sua nulidade;

j) a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, consoante estabelece o § 2º do art. 49 da Lei 8.666/1993;

k) quem quer que administre recursos públicos tem o dever de prestar contas, estando seus atos vinculados à lei;

l) o ônus da prova compete a quem gere os respectivos recursos;

m) as irregularidades apontadas pela representante foram comprovadas, consoante análise efetuada nos parágrafos precedentes;

n) os recursos federais envolvidos, no montante de R$ 1.603.242,82, foram descentralizados através do Termo de Compromisso TC/PAC 174/2014 (Convênio Siafi 683332), com vigência de 15/12/2014 a 15/12/2016;

o) até o momento somente foi liberada a quantia de R$ 320.648,56, recentemente, em 22/2/2016, após a autuação da presente representação, o que representa somente 20% do valor pactuado;

p) segundo informaram os responsáveis em sua defesa somente fora executado cerca de 20% dos serviços contratados (parágrafo 18);

q) diante da documentação acostada aos autos e da análise proferida, esta representação pode ser julgada no mérito.

118. Alvitramos o conhecimento da representação, que se revelou procedente, e a formulação de determinação ao Município de Jurema/PI para que o futuro edital, em elaboração, advenha escoimado dos critérios restritivos, desproporcionais e não motivados contidos no edital da Concorrência 1/2015.

(…)

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

122. À vista do exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a remessa do feito ao Sr. Ministro Relator com a seguinte proposta de encaminhamento:

a) conhecer da presente representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU c/c art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la procedente;

b) com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992, assinar prazo de 15 (quinze) dias para que o Município de Jurema/PI adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo a anulação da Concorrência 1/2015, bem como do Contrato dela decorrente, encaminhando documentação comprobatória ao Tribunal de Contas da União;

c) aplicar aos responsáveis, Sr. Francisco José da Silva Neto (CPF 580.620.092-20), prefeito; e Sr. Iremar da Silva Pereira (CPF 012.806.213-46), presidente da CPL, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992;

d) determinar à Funasa/DF, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que suspenda todo e qualquer repasse de recursos federais ao Município de Jurema/PI, decorrentes do Termo de Compromisso TC/PAC 174/2014 (Convênio Siafi 683332) no valor de R$ 1.603.242,82, relacionado ao custeio e pagamento de despesas relativas a obra de execução de implantação de sistema de abastecimento de água daquele município, nas localidades de Jurema, Coroatá, Zé Leite, Baixão do Mel, São Pedro e Cacimba do Jatobá e Caraíbas, objeto da Concorrência 1/2015 e do Contrato dele correlato, enquanto não houver refazimento do processo licitatório por parte da Prefeitura Municipal de Jurema/PI e verifique se persiste o estabelecimento de cláusulas restritivas ao caráter competitivo do novo certame;

e) comunicar o teor da decisão que vier a ser adotada nestes autos, acompanhada do Voto e do Relatório que a subsidiam à representante; à empresa vencedora do certame, P M Engenharia Ltda. (CNPJ 12.252.075/0001-62); ao Município de Jurema/PI; ao Tribunal de Contas do Estado do Piauí-TCE/PI; ao Ministério da Saúde e à Fundação Nacional de Saúde-Funasa;

f) arquivar os presentes autos, conforme artigo 169, inciso V, do Regimento Interno do TCU.”

É o Relatório.

Voto

Em exame a Representação formulada pelo engenheiro Luís Alberto Costa Macêdo, proprietário da empresa individual de nome fantasia L M Construtora, a respeito de supostas irregularidades ocorridas na Concorrência Pública 1/2015 promovida pelo Município de Jurema/PI.

2. O mencionado certame visou à implantação de sistema de abastecimento de água do mencionado município, nas localidades de Jurema, Coroatá, Zé Leite, Baixão do Mel, São Pedro e Cacimba do Jatobá e Caraíbas, pelo valor estimado de R$ 1.603.242,82, a ser custeado com recursos da Fundação Nacional de Saúde, por meio do Termo de Compromisso TC/PAC 174/2014 (Siafi 683332), cuja vigência foi estipulada de 15/12/2014 a 15/12/2016.

3. A empresa P M Engenharia Ltda. sagrou-se vencedora, pelo valor de R$ 1.577.256,49, tendo firmado, em 30/09/2015, o Contrato 117/2015 com o Município de Jurema/PI para a execução do objeto pactuado no prazo de 180 dias.

4. De acordo com pesquisa realizada, em 1º/12/2016, ao Portal de Transparência do Governo Federal, houve a liberação para o objeto do termo de compromisso em questão, em 22/02/2016, a 1ª parcela de R$ 320.648,56. Quanto ao andamento da obra, segundo informação prestada pelo prefeito de Jurema/PI, haviam sido executados, em 28/04/2016, mais de 20% dos serviços.

5. Registro, preliminarmente, que cabe conhecer desta Representação, em razão do atendimento aos requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, combinados com o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

6. Sinteticamente, o representante requer a anulação da licitação e do contrato dela decorrente, bem como a apuração da conduta dos responsáveis, tendo em vista:

6.1. a disponibilização do edital e de seus anexos apenas no endereço da sede do município e entrega de cópia desses somente mediante o pagamento de taxa de R$ 50,00;

6.2. a imprescindibilidade do licitante na prefeitura para solicitar esclarecimentos, bem como, na sessão de abertura, sob pena de não participação no certame (subitem 2.6.2 do edital);

6.3. a necessidade de comprovação pelo licitante, até trinta dias antes do recebimento das propostas, de possuir capital social mínimo de 10% do valor global do projeto (subitem 2.1 do certame);

6.4. a cumulatividade de comprovação da qualificação econômico-financeira de capital social mínimo e de índices contábeis dentro de intervalos específicos, não justificados no processo administrativo pertinente à licitação, e de garantia da proposta;

6.5. a exigência de comprovação de visita aos locais das obras por engenheiro civil e geólogo, um deles responsável técnico pela empresa interessada (subitem 2.4 do edital);

6.6. outras exigências sem fundamentação legal constantes do subitem 4.2.2.5, alíneas g, h, i, j e m; e

6.7. a não observância, pela comissão de licitação, da exigência de que os documentos referentes às propostas deveriam ter o reconhecimento da firma dos signatários, sob pena da desclassificação da proposta faltosa, de modo que a proposta vencedora da licitação deveria ser desclassificada em virtude do descumprimento dessa exigência.

7. Ante os indícios de restrição à competitividade inseridos no edital da licitação, a Secex/CE promoveu as audiências do Sr. Francisco José da Silva Neto, prefeito, e do Sr. Iremar da Silva Pereira, presidente da Comissão Permanente de Licitação – CPL, bem como a oitiva da empresa individual P M Engenharia Ltda..

8. Apenas para contextualizar, o Município de Jurema lançou, inicialmente, o edital da Concorrência 1/2015 em junho/2015, o qual foi adquirido por oito empresas. Apenas duas participaram da licitação: a empresa P M Engenharia Ltda. ME e a Empresa Individual Luís Alberto Costa Macedo – L M Construtora. Porém, ambas foram consideradas inabilitadas.

9. Não obstante, em atenção à determinação do Tribunal de Contas do Estado do Piauí, ante a não inclusão do documento e de seus anexos no sítio eletrônico daquele Tribunal, o que descumprira o art. 57 da Resolução 9/2014 do TCE/PI, o presidente da CPL revogou o certame.

10. A licitação foi novamente publicada, em agosto/2015, com alteração quanto à exigência de comparecimento de um geólogo contratado pela licitante juntamente com um engenheiro civil na visita técnica prévia à abertura, a qual ocorreu em 11/09/2015.

11. Dessa vez, quatro empresas adquiriram e apresentaram caução. Três delas compareceram à sessão de abertura, mas somente a empresa P M Engenharia Ltda. foi considerada habilitada.

12. No que concerne aos indícios de restrição à competitividade noticiados pela representante, nem as razões de justificativa do prefeito e do presidente da CPL nem a manifestação da empresa foram capazes de afastá-los.

13. Em suas manifestações, o prefeito e o presidente da CPL, no essencial, alegaram que: as falhas apontados seriam formais; os valores cobrados correspondiam aos custos de reprodução gráfica; a capacidade da internet do município não permitia o envio eletrônico dos projetos de engenharia; a exigência de visita ao local da obra seria para evitar futuros questionamentos; não teria sido exigida a presença física do representante legal para a realização de esclarecimentos; a exigência de cumprimento da cláusula relativa ao capital social no prazo mínimo de trinta dias do recebimento das propostas seria para evitar empresas “aventureiras”; a visita técnica foi exigida com base no art. 30 da Lei 8.666/1993 e não fixava data e hora; os índices contábeis estavam em sintonia com os utilizados em casos semelhantes pela Funasa e visavam reduzir o risco da contratação e a cumulatividade estava de acordo com a jurisprudência do TCU colacionada pelo requerente.

14. Quanto às exigências constantes do subitem 4.2.2.5, alíneas g, h, i, j e m, os responsáveis informaram que as certidões elencadas pelo requerente têm como base a interpretação dos incisos III do art. 29 e II do art. 31 da Lei 8.666/1993.

15. Ressalte-se que a empresa contratada, em sua resposta à oitiva, não abordou diretamente as irregularidades apontadas. Mencionou que, na primeira etapa, anulada, a empresa havia sido inabilitada por não ter, na certidão da empresa junto ao Crea/PI, o engenheiro da empresa e que, à época do lançamento do novo edital, não possuía no quadro técnico o geólogo com acervo técnico, mas adotou providências para cumprir o exigido. Diferentemente do alegado pelo representante, a contratada alegou que em suas declarações constava a firma reconhecida do seu representante legal e, desse modo, teria atendido ao disposto no subitem 4.1.9 do edital. Relatou, ainda, que a obra, naquele momento, já estava 30% executada.

16. A respeito da primeira irregularidade apontada, a exigência de que o Edital e seus elementos constitutivos (projeto básico, memoriais e desenhos) fossem retirados na sede do município e mediante o pagamento de taxa superior aos custos de reprodução gráfica da documentação vai de encontro à jurisprudência deste Tribunal, conforme leitura dos Acórdãos TCU 2.605/2012-Plenário 10.992/2011-2ª Câmara, 354/2008-Plenário e 3.056/2008-1ª Câmara).

17. Embora possa ser verídica a informação de que a internet daquela municipalidade teria baixa capacidade, era esperado que fosse viabilizado o envio dos documentos via postal.

18. Lembro que Jurema/PI é um município com poucos habitantes (4.517 habitantes no último censo) e está distante cerca de 600 km de Teresina, sendo Araripina/PE a maior cidade nas redondezas, com 77 mil habitantes (censo/IBGE de 2010) e distante a 52 km ao sudeste. Portanto, a exigência da presença física na sede da prefeitura para a obtenção de cópia do edital e de seus anexos afeta o interesse de empresas localizadas a distâncias maiores do município de participarem do certame, logo, reduz o número de participantes na concorrência.

19. Nesse mesmo sentido, é inadequado exigir a presença física do representante legal para a obtenção de esclarecimentos. Ainda que os responsáveis tenham afirmado, em suas respostas, que isso não ocorreu, a leitura do subitens 3.1 e 3.2 contradiz essa afirmação:

“3.1 Quaisquer dúvidas de caráter técnico, formal ou legal na interpretação deste Edital e seus anexos serão dirimidas pela Comissão Permanente de Licitações, Prédio da Prefeitura Municipal de Jurema-PI, localizada na Praça Nossa Senhora Perpetuo Socorro, N° 11-Centro. Jurema-PI, mediante requerimento escrito protocolizado na Prefeitura Municipal de Jurema respeitado o prazo disposto no subitem 3.2 a seguir descrito.

3.2 Os pedidos de esclarecimentos sobre quaisquer elementos somente serão atendidos quando solicitados por escrito até 10 (dez) dias anteriores à data estabelecida para a abertura das propostas. As consultas formuladas fora deste prazo serão consideradas intempestivas. Não serão aceitos pedidos de esclarecimento por e-mail, fac-símile ou qualquer outro meio eletrônico de processamento de dados. ” (grifos acrescidos)

20. Ademais, por não estar prevista na Lei 8.666/1993, também indevida a cláusula 2.6.2 do edital: “A não apresentação do documento de credenciamento importará a exclusão do licitante do certame.”.

21. No que concerne ao capital social mínimo, por mais que a prefeitura desejasse afastar empresas “aventureiras”, não poderia estabelecer critérios de habilitação sem justificativa e sem o devido amparo legal. A exigência de comprovação de pelo menos 10% de capital social trinta dias antes do recebimento das propostas contraria o art. 31, § 3º, da Lei 8.666/1993, que deixa expresso que “a comprovação deverá ser feita relativamente à data da apresentação da proposta”.

22. Também descabida, por afrontar o disposto no art. 31, § 2º, da mencionada lei, a cumulação de requisitos para a qualificação econômico-financeira: exigência de patrimônio líquido igual ou superior a 10% (subitem 2.1 do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1% (subitens 4.2.2.4, k, k1 e k2, do Edital), ambas sobre o valor estimado do futuro contrato.

23. A propósito, há jurisprudência pacífica desta Corte no sentido de que a exigência, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o mencionado dispositivo da Lei 8.666/1993 (v.g.: Acórdãos 2.743/2016, 1.084/2015, 2.913/2014, 6.795/2012, 3.280/2011 e 1.016/2011, todos do Plenário) e no Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 275, que assim dispõe:

“Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.”

24. Para a qualificação econômico-financeira, também foram questionados os índices contábeis inseridos no edital em patamares não justificados. De acordo com o art. 31, §§ 1º e 5º, da Lei 8.666/1993, esses índices devem estar limitados à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, devendo estar devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame.

25. Nesse mesmo sentido, é o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 289:

“A exigência de índices contábeis de capacidade financeira, a exemplo dos de liquidez, deve estar justificada no processo da licitação, conter parâmetros atualizados de mercado e atender às características do objeto licitado, sendo vedado o uso de índice cuja fórmula inclua rentabilidade ou lucratividade.”

26. Não obstante, no edital da Concorrência Pública 1/2015 promovida pelo Município de Jurema/PI foi estipulado que os licitantes deveriam demonstrar ter Índice de Liquidez Geral e Índice de Liquidez Corrente maiores que 1,5 e de Endividamento Geral inferior a 4, sem prévia justificação no processo administrativo de licitação correlato para embasar referidas exigências.

27. Como apontado pela Unidade Técncia, a IN 5/1995 do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE), de 21/7/1995, que normatiza os procedimentos destinados à implantação e operacionalização do Sistema de Cadastramento Unificado de Serviços Gerais (Sicaf) e disciplina que a comprovação da boa situação financeira das empresas inscritas nesse sistema terá por base a verificação dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), resultantes da aplicação de fórmulas, semelhantes a utilizadas no presente edital, estabelece como requisito para comprovação da boa situação financeira da empresa índices de liquidez geral, solvência geral e liquidez corrente superiores a 1,0, e sequer prevê a exigência de grau de endividamento.

28. Assim, a exigência no edital de índice de endividamento geral apurado menor que 0,4 (item 4.2.2.4, c3) pode ser considerada exagerada. Sobre esse valor, vale mencionar, ainda, os Acórdãos 205/2013, 768/2012, .291/2007 e 948/2007, do Plenário, que apontam indevida a exigência de índices de endividamento menores que 1,0, e o voto condutor do Acórdão 2.299/2011-TCU-Plenário que considerou, para os casos de obras de engenharia, adequado o índice de endividamento total variando entre 0,8 e 1,0.

29. Nesse mesmo sentido, transcrevo a seguir trecho do Voto do Ministro Aroldo Cedraz que embasou o Acórdão 5.372/2012-2ª Câmara:

“2. As principais irregularidades tratam de exigências restritivas à competição, como: a) fixação de índices contábeis acima dos usualmente adotados para aferição da regularidade econômico-financeira e cumprimento dos compromissos;(…).

(…)

5. Preliminarmente, cabe esclarecer aos defendentes que ao receberem recursos federais seja por convênio, contrato de repasse ou outro instrumento congênere, o ente passa a ter obrigação de observar a legislação e os normativos federais, sobre o procedimento licitatório, nos termos dos arts. 116, caput, da Lei 8.666/93.

6. Em relação ao item 2.a, a utilização de índices contábeis de liquidez geral – ILG, maior ou igual a 1,4, e corrente – ILC, menor ou inferior a 0,5, não utilizados usualmente para avaliar a situação financeira das empresas, encontra-se em desacordo com art. 31, § 5º, da Lei 8.666/93 e com a IN-MARE 5/1995. Ademais, não foram juntados aos autos documentos comprobatórios da execução do estudo realizado pela Assessoria Técnica da Comissão de Licitação nas empreiteiras cadastradas pela Semob, que demonstrassem a adequação da escolha desses índices para aferir sua capacidade financeira de honrar seus compromissos.”

30. Desse modo, mesmo que a Lei de Licitações não tenha fixado o limite do índice a ser adotado, cabe ao gestor defini-lo com base em estudos específicos que demonstrem a necessidade e adequação dos índices adotados, o que não se verificou nesse certame.

31. Ainda sob aspecto das exigências para participar da disputa, verifica-se que o subitem 2.4 traz comando direcionado às empresas concorrentes para que seus responsáveis técnicos, credenciados junto ao Crea (engenheiro civil e geólogo), realizassem visita no local de execução da obra, obrigando que as licitantes apresentassem a declaração de vistoria assinada pelo representante legal da prefeitura de Jurema.

32. O magistério jurisprudencial desta Casa de Contas sufraga a tese de que a exigência de visita técnica como condição prévia à habilitação de licitantes deve estar suficientemente justificada de modo a demonstrar que essa seja uma medida indispensável para melhor conhecer as particularidades de determinado objeto a ser licitado. Nessa linha de intelecção cito, entre outros, os Acórdãos 1.604/2014 e 714/2014, ambos do Plenário. Do último decisum mencionado reproduzo trecho do Voto que o impulsionou:

“7. Em relação à ocorrência descrita na alínea ‘a’ [exigência, sem justificativa, de visita técnica como pré-requisito de habilitação] do item 2 deste Voto, o edital da licitação (item 5.1.2, subitem ‘e’) estabelece o atestado de visita técnica como documento obrigatório para a habilitação da empresa licitante, não podendo esse documento ser suprido pela mera declaração da empresa de que efetuou a visita ao local das obras.

8. Conforme assinalei no despacho concessivo da cautelar, ‘tal exigência carece de fundamento legal, pois a Lei n.º 8.666, de 1993, em seu art. 30, inciso III, dispõe que a documentação relativa à qualificação técnica deve-se limitar à comprovação de que, quando exigido, o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. Nesse particular, a lei deve ser interpretada restritivamente, vez que enumera, de forma exaustiva, os documentos que poderão ser exigidos dos licitantes.’

9. Outrossim, salientei que, apesar de ser possível a exigência de vistoria prévia ao local da obra, ‘a necessidade desta deve ser previamente justificada em face das peculiaridades do objeto licitado. Não sendo assim, mostra-se suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para execução do objeto, nos termos consignados pela unidade técnica.’

10. Desse modo, conclui na ocasião que, ‘na linha dos precedentes referenciados na instrução, penso que o edital da licitação em comento neste ponto incorreu em duas violações: a primeira, estabelecer, sem a devida justificativa, a vistoria técnica como requisição de habilitação; e, a segunda, vedar a apresentação pela empresa licitante de declaração de que visitou o local das obras como forma de substituir ou evitar a referida visita.’”

33. Como se percebe, desde que imprescindível e justificada, a visita técnica pode ser adotada como condição de habilitação a interessados em participar de torneios licitatórios. Todavia, não foi demonstrado que a obra em tela, de implantação de sistema de abastecimento de água, se revestia de particularidades a demandar a vistoria técnica como condição de habilitação ao certame.

34. Ademais, sobre a obrigação de se possuir no quadro permanente da licitante engenheiro civil e geólogo, embora não tenha sido objeto da audiência, insta ressaltar que o Tribunal tem afirmado que essa solicitação tende a ser restritiva por impor ônus desnecessário aos licitantes. Para tanto, seria suficiente a comprovação de disponibilidade desses profissionais para execução dos serviços (Acórdão 33/2011-TCU-Plenário).

35. Outra questão apontada pelo representante, refere-se as seguintes exigências sem fundamentação legal contidas no subitem 4.2.2.5 do edital de licitação:

35.1. alínea ‘g’: “Certidão expedida pelo órgão distribuidor da Justiça Comum Estadual, das Seções Judiciárias Federais ou órgão equivalente nas esferas estadual e federal do domicílio da sede do licitante, indicando a quantidade de Cartórios e/ou Secretarias de Distribuição de pedidos de ações cíveis, execuções cíveis, execuções fiscais, falência, de concordata e de recuperação judicial e extrajudicial”;

35.2. alínea ‘h’: “Certidão Negativa dos Distribuidores Federais de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, das Seções Judiciárias da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos”;

35.3. alínea ‘i’: “Certidão dos Cartórios Distribuidores de Ações Cíveis, Execuções Cíveis, Execuções Fiscais, Recuperação Judicial e Extrajudicial, em âmbito Estadual e de Execuções Fiscais em âmbito estadual da Comarca da sede da Empresa nos últimos 10 (dez) anos”;

35.4. alínea ‘j’: “Certidão dos Cartórios de Protestos da sede da Empresa nos últimos 05 (cinco) anos”;

35.5. alínea ‘m’: “Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas e Débitos Salariais, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego”.

36. Com efeito, tais cláusulas apresentam restrições não previstas na legislação. A obrigação de apresentação desses certificados não encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal, que tem se posicionado no sentido de que apenas se deve exigir nos processos licitatórios documentos previstos nos arts. 28 a 31 da Lei 8.666/1993, dentre os quais não constam os documentos acima relacionados.

37. Por oportuno, trago a colação trecho do Voto do Ministro Benjamin Zymler, embasador do Acórdão 808/2003 – Plenário, em que essa compreensão está bem explicitada:

“Documentação exigida para habilitação

3. O edital impugnado exigiu, para fins de habilitação, que os licitantes apresentassem diversos documentos não previstos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, a saber: a) certidão de ações cíveis e execuções expedidas pela Justiça Federal; b) atestado de idoneidade financeira passado por estabelecimento bancário do domicílio ou da sede da licitante; c) certidão negativa de ação e execução expedida pelo Tribunal de Justiça do domicílio ou da sede do licitante, bem como de seus titulares; d) certidão simplificada da Junta Comercial, com prazo máximo de 30 dias da data da abertura dos envelopes e e) guia de recolhimento da contribuição sindical.

4. Os arts. 27 a 31 do Estatuto das Licitações estabelecem quais os documentos podem ser exigidos dos interessados em participar de certame promovido pelo Poder Público com o objetivo de celebrar futuro contrato. Referidos dispositivos buscam evitar que pessoas, físicas ou jurídicas, que não tenham qualificação mínima venham a ser contratadas, colocando em risco a execução do ajuste e, em última análise, o atingimento do interesse público adjacente.

5. Entretanto, a própria Norma Legal que rege a matéria veda a exigência de documentos outros que não aqueles estabelecidos nos dispositivos acima. Garante-se, com tal medida, que todos aqueles que preencham os requisitos mínimos para contratar com a Administração possam participar do certame em igualdade de condições. Concretiza-se, dessa forma, o princípio constitucional da impessoalidade, uma vez que evita que o agente público possa, por motivos de índole subjetiva, afastar do certame este ou aquele interessado.”

38. No contexto apresentado, manifesto minha concordância à análise empreendida pela Unidade Técnica das respostas aos ofícios encaminhados e à conclusão pela existência de cláusulas restritivas à competitividade no certame ora em análise e pela rejeição das razões de justificativa dos Srs. Francisco José da Silva Neto e Iremar da Silva Pereira, razão pela qual as acolho como razões de decidir, embora divirja parcialmente do encaminhamento proposto, como passo a explicar.

39. De acordo com as informações trazidas aos autos, já foram executados, pelo menos, 20% dos serviços previstos e não há menção do processo de ocorrência de sobrepreço no contrato. Nessa situação, a paralisação dos serviços, para a realização de outra licitação, pelo prefeito que assumirá a gestão do município no próximo mês, poderá atrasar em muito, ou até mesmo inviabilizar, a conclusão desta obra.

40. Sob esse aspecto, considero que a anulação da Concorrência seria extremamente prejudicial para a população carente de diversas localidades do Município de Jurema/PI, o qual, de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, possuiu baixo índice de desenvolvimento humano (IDHM=0,555).

41. Desse modo, considerando as peculiaridades do caso concreto, entendo que não cabe a anulação do certame e do contrato dele decorrente.

42. Contudo, diante da gravidade das irregularidades identificadas na condução do certame, cabe aplicar aos Srs. Francisco José da Silva Neto e Iremar da Silva Pereira a multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992.

43. Outrossim, deve-se encaminhar cópia deste Acórdão, do Relatório e da Proposta de Deliberação que o sustentam, à Funasa, ao Município de Jurema/PI e à representante.

Ante o exposto, entendo que deve ser considerada procedente a presente Representação e manifesto-me por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

T.C.U., Sala das Sessões, em 07 de dezembro de 2016.

MARCOS BEMQUERER COSTA

Relator

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