No dia 4 de dezembro, a Escola Nacional de Administração Pública (Enap) realizará seminário gratuito sobre Boas Práticas em Pregão Eletrônico. O evento é direcionado a servidores públicos  e será ministrado pelo professor e auditor do Tribunal de Contas da União, Evaldo Araujo Ramos.

Seguem alguns trechos de sua entrevista, originalmente publicada no sítio eletrônico da Enap, em que tratou de temas que serão debatidos no seminário:

1. No caso da empresa vencedora declinar em assinar o contrato e o órgão tiver que chamar a empresa segundo colocada do cadastro reserva. Como se operacionaliza a utilização do cadastro reserva?

O Decreto Federal nº 7.892/13, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços no âmbito federal, instituiu o chamado cadastro reserva como instrumento de eficiência na gestão dos recursos públicos, na medida em que ao utilizá-lo a Administração estará preparada para solucionar problemas relacionados ao cancelamento da ata ou mesmo à recusa em assiná-la. Dessa forma, caso não seja possível o cumprimento do objeto registrado na ata por parte do vencedor da licitação, a Administração poderá convocar empresas que constem do cadastro reserva para execução do objeto licitado nas mesmas condições do beneficiário originário da ata. Em termos práticos, recomenda-se que a consulta às empresas sobre o interesse em comporem o cadastro reserva seja feita no momento da homologação do certame pois, neste instante, há a chancela de regularidade dos atos promovidos pela comissão ou pelo pregoeiro. Cumpre lembrar ainda que a lista das empresas integrantes do cadastro acompanhará a ata de registro de preços como anexo. Uma questão que tem gerado muita dúvida refere-se ao procedimento de habilitação da empresa integrante do cadastro reserva, sobretudo na hipótese de cancelamento da ata, em que já se passou um tempo razoável desde a conclusão da licitação. Pois bem, penso que a melhor alternativa seja a notificação de todos os interessados, ou seja, daquelas empresas que participaram da licitação, para acompanhamento dos atos necessários à comprovação de atendimento aos requisitos de aceitabilidade da proposta e habilitação por parte da licitante convocada.

2. Qual a real implicação da confirmação de sócios em comum na fase de habilitação e ainda, considerando que a empresa apresentou declaração de proposta independente?

Não existe vedação legal expressa à participação de empresas com sócios em comum nas licitações públicas, razão pela qual acredito ser precipitada a desclassificação sumária. Em minha opinião, é preciso avaliar outros elementos que possam indicar, no caso concreto, se houve afronta ao princípio do sigilo das propostas ou mesmo tentativa de fraude à competitividade do certame. Deve-se ter atenção, no caso do pregão eletrônico, à postura das empresas durante a etapa competitiva e, principalmente, na fase de aceitabilidade da proposta, a fim de identificar conduta dirigida e premeditada a beneficiar a empresa “parceira”. No sistema ComprasNet há uma ferramenta que identifica as empresas com sócios em comum e que funciona como alerta ao pregoeiro sobre eventual tentativa de fraude à competição. Sobre este ponto, recomendo a leitura do acórdão 1793/2011 – Plenário, no qual o TCU abordou a questão e advertiu o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre o risco de empresas estarem atuando em conluio nos pregões eletrônicos promovidos no âmbito federal, principalmente por intermédio de empresas atuando como “coelho”, ou seja, reduzindo seus preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame.

3. Seria uma boa prática, no edital, separar as sanções para o licitante utilizando a Lei nº 10.520/2002 e as sanções para o contratado utilizando a Lei nº 8.666/1993?

Existem algumas correntes doutrinárias sobre este tema. Particularmente, penso que a Lei nº 10.520/2002 dispõe suficientemente sobre a matéria, de modo que não caberia a aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/1993. No entanto, devo admitir que, na maioria dos órgãos e entidades administrativas, tem sido mais comum encontrarmos editais nos quais há uma espécie de integração entre as espécies de sanções previstas nas duas normas. Recentemente, o Tribunal de Contas da União manifestou-se sobre o tema por meio do acórdão 2530/2015 – Plenário e, aparentemente, não se opôs à tese de que as diversas espécies de sanções poderiam ser conjugadas em uma única modalidade. Além destas linhas de interpretação, há várias outras como, por exemplo, a que defende ser possível acrescentar apenas a sanção de advertência às licitações na modalidade de pregão. Existe também corrente interpretativa no sentido de que as penalidades da Lei nº 10.520/2002 seriam cabíveis na fase de licitação enquanto aquelas da Lei nº 8.666/1993 se reservariam à etapa de execução contratual.

4. A desistência da proposta se caracteriza, indubitavelmente, em qual(is) fase(s) do pregão eletrônico? (Antes da abertura da sessão? Antes da abertura da fase de lances? Na fase de aceitação? Na fase de habilitação? Todas?)

No caso do pregão eletrônico, as empresas interessadas podem incluir, modificar ou mesmo excluir suas propostas no sistema até antes do início da sessão de abertura do certame. Após este momento, não cabe mais desistência da proposta e a não manutenção dela poderá acarretar punição à licitante.

5. No caso de possibilidade de abertura de processo administrativo por esse motivo, o pregoeiro pode informar a autoridade competente fundamentado no art. 28 do Decreto nº 5.450/2005?

Conforme dito no item acima, a licitante que não mantiver a proposta estará sujeita às penalidades previstas no art. 28 do Decreto nº 5.450/2005, sobretudo porque se trata de hipótese expressamente prevista como passível de punição. A penalidade aplicada poderá ser o impedimento de licitar e contratar com a União e o descredenciamento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

6. Com o advento do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, a comprovação de regularidade fiscal das ME/EPP torna-se para efeito de contratação e não como condição de participação. Como proceder no caso da ME/EPP ainda apresentar pendência fiscal no ato da assinatura do contrato?

O referido decreto estabelece um procedimento para a aplicação do benefício. É bom lembrar que a ME/EPP terá direito ao prazo especial apenas em relação aos documentos fiscais, não sendo aplicável à regularidade jurídica, habilitação técnica e qualificação econômico-financeira. Pois bem, a norma regulamentar define no seu art. 4º, §2º, incisos I e II o momento em que será iniciada a contagem do prazo para regularização fiscal, sendo que, no caso do pregão, o termo inicial é no momento da divulgação do resultado de habilitação. Além disso, o §4º do mesmo artigo prescreve que a etapa recursal será iniciada após o encerramento do prazo especial ou, se for o caso, da sua prorrogação. Ora, se para iniciar a fase recursal é preciso que o prazo especial para regularização já tenha transcorrido, não acredito que a ME/EPP possa ser declarada vencedora do certame antes de providenciar a regularização fiscal. Ressalte-se que a perda superveniente das condições de habilitação, inclusive as relativas à regularidade fiscal, pode ensejar a rescisão do contrato, caso já tenha sido assinado, ou o cancelamento da habilitação, caso o contrato ainda não tenha sido firmado.

7. Em um pregão de serviços de engenharia cujo o critério de aceitabilidade é menor preço por item e menor preço global, ao finalizar a fase de lances, se a empresa atendeu parcialmente esse critério o pregoeiro deve negociar ou pode recusar imediatamente a proposta?

Inicialmente, devemos recordar que a Súmula 259 do TCU impõe a obrigatoriedade de definição de critério de aceitabilidade dos preços unitários e global para licitações cujo objeto seja obra ou serviço de engenharia, determinando ainda que sejam fixados preços máximos para ambos. Na situação apresentada, parece-me que o princípio da economicidade deve nortear a ação administrativa, de modo que caberia sim a reconvocação da empresa para apresentação de nova planilha sem os sobrepreços unitários detectados na planilha original. A retificação da planilha não poderá, obviamente, implicar acréscimo no preço global. Acredito que não seja necessário vedar qualquer outro ajuste na planilha além daquele relativo à redução no preço dos itens que estejam com valores acima do limite máximo aceitável.

8. Na abertura da sessão de um pregão eletrônico, é conveniente ou poderia ser considerada uma boa prática que o pregoeiro se identifique ou, a seu ver, é melhor manter a impessoalidade?

Confesso que nunca avaliei a conveniência de identificação do pregoeiro na sessão pública do pregão eletrônico. Considero que a divulgação do nome seja uma maneira de deixar ainda mais transparente o procedimento, na medida em que restará claro para todos os licitantes quem efetivamente está conduzindo os trabalhos, sobretudo por haver frequentes mudanças entre os pregoeiros em função de ausências legais do titular. Aproveitando o ensejo, creio que o mais importante seja o registro de algumas informações relevantes antes de iniciar a fase competitiva do pregão, cuja finalidade é advertir os participantes acerca das principais regras do edital.

9. O que o aluno da Enap poderá esperar para o segundo seminário de Boas Práticas em Pregão Eletrônico?

A proposta para o segundo seminário de Boas Práticas em Pregão Eletrônico é criar um ambiente de compartilhamento de ideias por meio da discussão sobre temas relevantes envolvendo os pregões eletrônicos. Tentaremos priorizar a abordagem prática com diversos estudos de caso relacionados a situações enfrentadas diariamente por aqueles que trabalham com pregão eletrônico, mencionando sempre as mais recentes orientações jurisprudenciais e doutrinárias sobre cada tema.

Fonte: sítio eletrônico da Enap.

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