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Limite* à margem de preferência para aquisição de produtos controlados

.*Trata-se de entendimento com caráter normativo (art. 1º, §2º, Lei 8.443/92)

De maneira geral, produtos controlados são aqueles relacionados ao cumprimento da missão institucional do Exército e integram as áreas de mobilização industrial, material bélico e de segurança interna; cujas atividades encontram-se regulamentadas pelo Decreto nº 3.665/2000 (fabricação, recuperação, manutenção, utilização industrial, manuseio, uso esportivo, colecionamento, exportação, importação, desembaraço alfandegário, armazenamento e comércio).

Além disso, normas infralegais*  estabelecem regras de preferência para aquisição de produtos nacionais controlados (armas, munições, acessórios e coletes balísticos. No entanto, esses normativos não definiram quaisquer limites para diferença de preços entre os produtos estrangeiros e nacionais. Questiona-se, então, por exemplo, se seria lícito aplicar o benefício e adquirir um bem nacional, em detrimento de um estrangeiro 30 ou 40 por cento mais barato.

*Portaria Normativa 620/MD/2006 e Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006.

Nessa linha, uma consulta foi apresentada ao Tribunal de Contas da União, a fim de saber qual interpretação o gestor público federal deve adotar, à luz dos princípios constitucionais e legais, e, na condução de procedimento licitatório, se deparar com propostas de fabricantes nacionais cujo preço final é superior ao preço do produto importado, ofertado por licitante considerado apto a participar do certame licitatório.

A resposta à consulta, contida no Acórdão 276/2019-Plenário, indicou que, quando os produtos controlados nacionais tiverem seus preços 25% maiores do que seu similar estrangeiro, não deverão ser adquiridos pela Administração, mas sim o seu similar estrangeiro.

Essa interpretação fundamentou-se na harmonização de princípios e no §8º do art. 3º da Lei 8.666/93, que dispõe que a soma das margens de preferência não podem ultrapassar o montante de 25%.

A interessante decisão ressaltou que a interpretação dos dispositivos que estabelecem as regras de preferência deve, primeiramente, considerar os princípios constitucionais e legais, a exemplo do princípio da eficiência e da economicidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da seleção da proposta mais vantajosa para a administração e da promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Assim, considerando que as normas específicas da preferência aos produtos nacionais controlados não estabelecem limite para diferença de preços entre os produtos estrangeiros e seus similares nacionais, de acordo com o TCU, “seria ilegal e inconstitucional obrigar a Administração Pública a adquirir um produto por um preço excessivamente alto, com flagrante prejuízo ao erário.

Tal raciocínio seria juridicamente inválido porque no conflito entre a norma infralegal e a legal/constitucional, a legal/constitucional prevalece” e a “solução razoável e proporcional para o balanceamento entre o desenvolvimento da indústria nacional e a economicidade na Administração Pública está exposta na Lei de Licitações e Contratos” (art. 3º, §8º, Lei 8.666/93).

Por fim, vale ressaltar que o §15 do mesmo artigo, estabelece que as preferências mencionadas no art. 3° da Lei 8.666/93 prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação, quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros.

É importante salientar que, por se tratar de resposta a consulta, esse entendimento possui caráter normativo, em razão do disposto no §2º do art. 1º da Lei 8.443/92:
“A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.”

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