É possível a realização de licitação destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte cujo valor total do contrato supera R$ 80.000,00?
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Com o objetivo de concretizar o tratamento jurídico diferenciado previsto no art. 179 da Constituição Federal, foi editada a Lei Complementar nº 123/2006 que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e definiu, em seu Capítulo V, os benefícios a serem concedidos nas licitações públicas.
O principal deles encontra-se estabelecido no art. 48, I, e determina a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
A própria norma, no entanto, ressalva a aplicação desse dispositivo nos casos de insuficiência de concorrentes, se não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, ou ainda nos casos de dispensa e inexigibilidade (art. 49 da LC 123/2006).
Vale observar também que a alteração promovida pela Lei Complementar nº 147/2014 e o Decreto Federal nº 8.538/2015 definiram o item como referência para a definição da exclusividade nos certames licitatórios.
Sobre o tema, uma outra dúvida remanescia aos que se dedicam às licitações: em certames para a contratação de serviços de natureza continuada, o cálculo do limite para exclusividade (R$ 80.000,00) restringe-se ao período inicial de contratação ou deve abarcar, também, as possíveis prorrogações?
Esse foi justamente o debate travado no Plenário do TCU no julgamento de representação que resultou no recém-publicado acórdão nº 1932/2016.
O Estatuto das ME/EPPs não faz menção à forma de cálculo quando a licitação tratar de contratos de natureza continuada que admitam prorrogações e, quanto ao dimensionamento do objeto e a definição da modalidade licitatória, a jurisprudência do TCU é firme ao indicar a necessidade de se observar o valor das prorrogações contratuais.
No entanto, esse raciocínio não foi adotado à hipótese e, valendo-se do próprio critério para definição de microempresa e empresa de pequeno porte (receita bruta auferida em cada ano-calendário), decidiu o Tribunal de Contas da União que:
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A interpretação a ser dada ao inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, para os casos de serviços de natureza continuada, é no sentido de que o valor de R$ 80.000,00 nele previsto se refere ao período de um ano, devendo, para contratos com períodos diversos, ser considerada sua proporcionalidade. (Acórdão nº 1932/2016-Plenário)
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Desse modo, aplicando a proporção indicada e “considerando a possibilidade de prorrogações sucessivas desse tipo de contrato por um período máximo de até sessenta meses, esse valor limite seria de R$ 400.000,00”; ao passo que uma licitação destinada à assinatura de um contrato com vigência de seis meses somente deverá ser exclusiva às ME/EPPs se inferior a R$ 40.000,00.
Segundo o Tribunal, essa interpretação possibilita a efetividade do incentivo previsto no art. 179 da Constituição Federal.
Por fim, se o limite tivesse de ser rateado pelos sessenta meses possíveis, seria alcançada a singela importância de R$ 1.333,33 mensais que não suportaria sequer o pagamento de um salário mínimo e dos encargos trabalhistas de um único trabalhador. Nessa hipótese, o TCU “estaria, por via transversa, fazendo do inciso I do art. 48 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte letra morta”..
