tcu-inexigibilidade-cartel-anticorrupção .

Plenário

Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente. O parâmetro assim obtido pode servir de base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

Primeira Câmara

Para a contratação direta de profissional do setor artístico (art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93) por meio de intermediário, exige-se a comprovação da existência de contrato de exclusividade entre a empresa ou o empresário contratado e o artista, não sendo suficiente documento que confere exclusividade apenas para o dia da apresentação e restrita à localidade do evento.

Inovação Legislativa

Medida Provisória 700, de 8/12/15.

Lei 13.203, de 8/12/15



 PLENÁRIO

Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente.

O parâmetro assim obtido pode servir de base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção). Em processo de Acompanhamento autuado com fulcro na IN TCU 74/15, que dispõe sobre a fiscalização pelo TCU dos processos de celebração de acordos de leniência inseridos na sua competência, analisaram-se contratos e documentos referentes à Operação Lava Jato. Buscara-se fixar um parâmetro de avaliação dos valores a serem ressarcidos aos cofres da Petrobras, em decorrência do prejuízo causado pelo suposto crime de cartel em licitações da estatal. O relator destacou que a apuração do dano compreendeu certa peculiaridade, pois o propósito do cartel é aproximar, artificialmente, o ambiente normal de mercado a uma situação de monopólio ou oligopólio que possibilita a prática de preços superiores aos observados em situação de concorrência. Assim, em vez da comparação com parâmetros de preços especificados em lei como referências de mercado (Sinapi e Sicro, principalmente), o exame requereu forma diferenciada de aferição do dano, consistente, segundo o relator, na diferença entre o que a Petrobras pagou e o que despenderia de fato pelo bem, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel. Destacou que a unidade técnica identificara diversos métodos reconhecidos nos Estados Unidos e na União Europeia, tendo optado pela abordagem baseada em métodos comparativos, que estima o cenário contrafactual. Consistiu a metodologia, basicamente, na comparação do comportamento da variável que se quer estudar, no caso o desconto ofertado pelos contratados frente ao orçamento da Petrobras, nos cenários com cartel (factual) e sem a infração (contrafactual). Para tanto, utilizaram-se técnicas econométricas, com base em análise de regressão, a partir de dados das contratações da estatal e das informações de processos judiciais em curso, fornecidos pela própria 2 Petrobras e pelo Poder Judiciário. Com relação à possibilidade de utilização dessas técnicas no ordenamento jurídico brasileiro, o relator observou que, no caso específico do controle orçamentário e financeiro realizado pelo TCU, o próprio Regimento Interno admite, em seu art. 210 § 1º, inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante “estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido”. Assim, considerou “adequado o uso da metodologia proposta pela unidade técnica, desde que seja assegurada a confiabilidade dos resultados encontrados, a partir do uso das técnicas oferecidas pela ciência estatística”. Como resultado da aplicação da metodologia, obteve-se a estimativa de que a atuação do cartel reduz em 17%, em média, o desconto ofertado em cenário competitivo. Diante dos parâmetros estatísticos de confiabilidade e significância verificados, o relator reputou “adequadas as conclusões a que chegou a unidade técnica, cujos resultados podem ser utilizados como parâmetro de verificação da correção do valor do dano causado em virtude de práticas colusivas, no âmbito de acordo de leniências a serem submetidos à apreciação desta Corte de Contas”. Acolhendo na íntegra a proposta do relator, o Tribunal deliberou, entre outras providências, por encaminhar cópia do estudo realizado pela unidade técnica aos diversos órgãos envolvidos na apuração dos ilícitos e à Petrobras, alertando-os que: i) “o valor mais provável” do potencial prejuízo causado à Petrobras com a redução dos descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia econométrica e dados de regressão consagrados internacionalmente e fartamente aceitos pelas cortes americanas (Harkrider e Rubinfeld – 2005; e Korenblit – 2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal (STF), RE 68.006-MG); ii) o “potencial prejuízo” informado refere-se ao chamado overcharge, assim denominado como a diferença entre o valor cobrado por um determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria ser cobrado caso este produto fosse vendido em um ambiente competitivo; iii) o parâmetro informado, na ausência de dado mais robusto, em presunção juris tantum, servirá de base para a avaliação de legalidade e legitimidade dos eventuais acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), nos termos da IN TCU 74/2015, especificamente no que se refere aos contratos executados na Diretoria de Abastecimento da Petrobras em que participaram as empresas investigadas na Operação Lava Jato. Acórdão 3089/2015-Plenário, TC 005.081/2015-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.12.2015.



PRIMEIRA CÂMARA

 

Para a contratação direta de profissional do setor artístico (art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93) por meio de intermediário, exige-se a comprovação da existência de contrato de exclusividade entre a empresa ou o empresário contratado e o artista, não sendo suficiente documento que confere exclusividade apenas para o dia da apresentação e restrita à localidade do evento.

Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério do Turismo apurara irregularidades na prestação de contas de convênio que tinha por objeto a contratação de shows artísticos para o I Festival Cultural Arraiá de Uru/SP. Entre as irregularidades apontadas, destacara-se a “ausência de cópias dos contratos de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, tendo em vista que foi utilizada a inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93”. Ao analisar o ponto, o relator registrou que, “conforme a Lei de Licitações, a contratação direta de profissional do setor artístico só é admissível se houvesse, no caso concreto, comprovação da exclusividade entre a

[empresa] e as atrações musicais. O responsável trouxe aos autos atestado no qual o representante legal da [banda] conferia à mencionada sociedade empresária a exclusividade apenas para o dia do evento (13/6/2008) e para o município de Uru/SP”. Explicou o relator que “essa autorização, exclusiva para o dia e para a localidade do evento, não tem sido aceita por esta Corte de Contas, a exemplo do contido nos Acórdãos 96/2008-Plenário – anterior ao convênio em análise – e 5.769/2015-Primeira Câmara. Do contrário, haveria um desvirtuamento do propósito previsto no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993”. Por fim, destacou que o Acórdão 96/2008-Plenário, dirigido ao Ministério do Turismo, “foi expresso ao ressaltar que ‘o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento’ ”. Consignou o relator que essa e outras irregularidades seriam incorporadas na fixação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu julgar irregulares as contas do responsável e condená-lo ao pagamento do débito apurado, aplicando-lhe ainda a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92. Acórdão 7770/2015-Primeira Câmara, TC 026.277/2014-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 1.12.2015.



INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

Medida Provisória 700, de 8/12/15

Altera o Decreto-Lei 3.365/41, que dispõe sobre desapropriações por utilidade pública, e a Lei 6.015/73, que dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.

Lei 13.203, de 8/12/15

Dispõe sobre a repactuação do risco hidrológico de geração de energia elétrica; institui a bonificação pela outorga; e altera as Leis 12.783/13, que dispõe sobre as concessões de energia elétrica, 9.427/96, que disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica, 9.478/97, que institui o Conselho Nacional de Política Energética, 9.991/00, que dispõe sobre realização de investimentos em pesquisa e desenvolvimento e em eficiência energética por parte das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas do setor de energia elétrica, 10.438/02, 10.848/04, que dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, e 11.488/07, que equipara a autoprodutor o consumidor que atenda a requisitos que especifica.

Fonte: Informativo TCU de Licitações e Contratos nº 270/2015.

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