Prazo decadencial. Autotutela. Anulação. Ato administrativo.

O prazo decadencial a ser observado pela Administração no exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a ser a data da decisão final sobre o recurso.

Sociedade em conta de participação. Subcontratação.

A constituição de sociedade em conta de participação pela empresa contratada, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não caracteriza subcontratação, não implicando violação às restrições previstas nos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, pois tais sociedades são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que as únicas obrigações existentes entre os seus sócios são participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social.

Limites. Alterações contratuais.

Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.


PLENÁRIO

  1. O prazo decadencial a ser observado pela Administração no exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a ser a data da decisão final sobre o recurso.

Em Solicitação do Congresso Nacional, encaminhada pelo Presidente da Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI) da Câmara dos Deputados, o TCU examinou, entre outros aspectos, a inabilitação, pelo Ministério das Comunicações, de empresa para participar de licitação para outorga da exploração de serviços de som e imagem no município de São José dos Campos/SP, “quase oito anos após a emissora ter sido declarada habilitada pelo mesmo órgão – período superior, portanto, ao prazo decadencial previsto em legislação, que é de 5 anos”. Sobre o assunto, anotou o relator que “não se confirmou a irregularidade alegada na solicitação de que a empresa não poderia ter sido inabilitada em vista do transcurso do prazo decadencial”. Conforme demonstrara a unidade instrutiva, “o ato de inabilitação, praticado em 19/4/2010, foi adotado com base no entendimento registrado no Acórdão 2.264/2008-TCU-Plenário, de que o prazo decadencial na licitação teria como termo inicial a data da homologação do certame; com base nesse entendimento, não incidiu a decadência no caso concreto, uma vez que a homologação somente ocorreu para São José dos Campos em 21/9/2011”. Ademais, prosseguiu o relator, “ainda que se tivesse adotado o entendimento mais recente do TCU, de que o prazo decadencial tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, quando o termo inicial da extinção é a decisão final sobre o recurso (Acórdão 2.318/2012- TCU-Plenário), a conclusão seria a mesma, eis que a decisão final sobre os recursos das licitantes favoráveis à inabilitação da [empresa] foi adotada em 14/4/2010 e publicada no DOU de 19/4/2010”. Nesses termos, conheceu o Plenário da Solicitação para, entre outros aspectos, informar à CCTCI da Câmara dos Deputados que, relativamente à inabilitação questionada, “o ato foi praticado dentro do limite do prazo decadencial, seja considerando como termo inicial a data da homologação do certame, nos termos do Acórdão 2.264/2008-TCU-Plenário, seja considerando a data da decisão final sobre o recurso, conforme os ditames do Acórdão 2.318/2012-TCU-Plenário aplicados ao caso concreto”.

Acórdão 1803/2016 Plenário, Solicitação do Congresso Nacional, Relator Ministro Bruno Dantas.

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  1. A constituição de sociedade em conta de participação pela empresa contratada, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não caracteriza subcontratação, não implicando violação às restrições previstas nos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, pois tais sociedades são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que as únicas obrigações existentes entre os seus sócios são participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social.

O Tribunal apreciou Pedidos de Reexame interpostos em face do Acórdão 2.330/2014 Plenário, que, julgando processo de Relatório de Auditoria acerca das obras de restauração e manutenção de trechos rodoviários da BR-116, aplicara multa aos responsáveis pelo descumprimento de cláusulas contratuais relacionadas a subempreitada, dentre outras falhas. Analisando o ponto, divergiu o relator da unidade técnica – que propusera manter inalterada a deliberação recorrida – por entender que os elementos acostados nos autos não permitiam concluir que houvera a realização de serviços por pessoa jurídica estranha à empresa contratada. Destacou que a empresa contratada, quando instada a se manifestar, informou que houvera constituído uma sociedade em conta de participação (SCP) para a consecução do ajuste, em que figurava na condição de sócia ostensiva, enquanto a construtora apontada como supostamente subcontratada ficara qualificada como sócia participante. Pontuou o relator que, de acordo com o art. 991 do Código Civil, “na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”. Dessa forma, prosseguiu, considerando que, “na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que exerce o objeto social, in casu, os serviços contratados perante o Dnit; considerando que demais sócios ficam unicamente obrigados para com o sócio ostensivo por todos os resultados e obrigações sociais relativas ao referido objeto; considerando que tal circunstância, a constituição da SCP, não foi contestada na decisão recorrida e pode ser deduzida dos documentos acostados aos autos (DARF); e considerando que as evidências juntadas pela equipe de fiscalização indicam a cessão de equipamentos ao sócio ostensivo (usina de asfalto e instalação de canteiro) e a assunção de despesas perante fornecedores e prestadores de serviços relacionados à execução do contrato (emissão de certificados de ensaios laboratoriais e pasta de despesas encontrada no canteiro de obras)” não seria possível depreender, pelos elementos acostados no processo, que houvera execução de serviços do contrato pela empresa apontada como supostamente subcontratada. Nessa linha, acrescentou que as sociedades em conta de participação “são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que a única obrigação existente entre os seus sócios é participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social”. Assim, concluiu o relator que a constituição da referida sociedade, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não implica violação aos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, restando elidida a ocorrência relacionada ao descumprimento de cláusulas contratuais atinentes a subempreitada. Com base nesse fundamento, o Tribunal deu provimento parcial ao recurso de um dos responsáveis para reduzir a multa que lhe fora aplicada.

Acórdão 1808/2016 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.

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  1. Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; e) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; f) demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.

Embargos de Declaração opostos pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (TRT/ES) apontou possível omissão no Acórdão 2742/2015 Plenário, que apreciara auditoria realizada nas obras de construção do edifício-sede do referido tribunal. Em síntese, alegou o embargante que o TCU não havia se manifestado sobre achado de auditoria referente à “fuga à licitação por meio de inclusão de objeto estranho ao licitado, com aderência indevida do 19º aditivo ao Termo de Contrato 20/2010 à Decisão 215/1999-Plenário”. Reconhecendo a existência de omissão, anotou o relator que, no momento de apreciação da matéria pelo acórdão embargado, o acréscimo de 22% ao contrato não extrapolava o limite de 25% previsto na Lei 8.666/1999, de modo que não havia falha passível de manifestação pelo TCU. Ponderou, contudo, ser forçoso admitir a relevância do exame da aderência do aditivo aos requisitos constantes da mencionada deliberação, considerando essencialmente os seguintes fatores apontados pela unidade técnica: “(i) o vulto das alterações promovidas por meio do aditivo 19; (ii) a criticidade dos serviços aditivados, dos quais depende a maioria dos outros serviços contratualmente previstos; (iii) o estágio ainda muito incipiente da obra, que indicam uma fortíssima tendência de que os limites de alteração contratual sejam, brevemente, atingidos ou até extrapolados”. Em retrospecto, relembrou que a Decisão 215/1999 Plenário, ao responder consulta formulada pelo então Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, esclarecera que: “a) tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;”. E que: “b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”. Com fundamento no voto do relator, que examinou a presença de cada um dos referidos pressupostos, acolheu o Plenário os Embargos apresentados com a finalidade de “reconhecer que, tratando-se de situação excepcional, a alteração contratual formalizada pelos 19º e 22º aditivos ao Termo de Contrato TRT 17ª 20/2010 atende aos pressupostos estabelecidos na Decisão 215/1999-TCU-Plenário”.

Acórdão 1826/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

 

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