Jogo de planilha. Intenção. Vantagem indevida.

A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou dos prepostos da pessoa jurídica contratada.

Capacidade técnico-operacional. Serviços similares.

Em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação da realização de serviços de dragagem mediante sucção e recalque, em detrimento de outros sistemas.


PLENÁRIO

  1. A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou dos prepostos da pessoa jurídica contratada.

O TCU julgou Tomada de Contas Especial decorrente da conversão de processo de auditoria realizada nas obras do Complexo Viário do Rio Baquirivu, em Guarulhos/SP. Dentre os achados apontados pela equipe de fiscalização, destacara-se a ocorrência de superfaturamento em razão do pagamento de serviços em contrato que sofreu desequilíbrio econômico-financeiro por modificações nos quantitativos inicialmente previstos, gerando débito perante a União no valor de R$ 2.417.394,09. No exame do mérito, após a realização de citações e audiências, consignou o relator que, segundo se constatou, “foram elevados quantitativos de itens que apresentavam preços unitários superiores aos de mercado e reduzidos quantitativos de itens com preços inferiores, por meio de alterações contratuais informais, posteriormente, materializadas em um termo aditivo, configurando, assim, a ocorrência de ‘jogo de planilha’”. Diante de significativos sobrepreços unitários, prosseguiu, “deveriam as partes contratantes ter atuado no sentido de preservar o equilíbrio inicialmente estabelecido, nos termos do art. 58, inciso I e § 2º, c/c o art. 65, inciso I e § 6º, da Lei 8.666/1993”. Depois de concluir pela ocorrência de superfaturamento, refutou o relator a alegação da empresa contratada de não ter sido demonstrado elemento subjetivo doloso, o qual, segundo ela, seria necessário para a configuração da irregularidade. Afirmou o relator que “a intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos e dos prepostos da pessoa jurídica contratada não constitui elemento necessário para a caracterização do chamado ‘jogo de planilha’”. Nesse sentido, invocou o entendimento esposado no Acórdão 1.757/2008 Plenário, segundo o qual “não é preciso avaliar o eventual dolo da administração ou da empresa para que se caracterize o desequilíbrio contratual e a necessidade de adoção de medidas no sentido de restaurar esse equilíbrio”. Assim, considerando que a empresa contratada concorreu para o cometimento do dano apurado, reputou o relator adequado fixar a sua responsabilidade solidária à dos agentes públicos também responsabilizados, nos termos do art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992, o que foi acolhido pelo Tribunal.

Acórdão 1721/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

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  1. Em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação da realização de serviços de dragagem mediante sucção e recalque, em detrimento de outros sistemas.

O Plenário apreciou Relatório de Auditoria nas obras de implantação do sistema de macrodrenagem de águas pluviais do Município de Santos/SP, ação inserida no Programa de Aceleração do Crescimento. Entre outras falhas, a equipe de auditoria apontou a exigência, para qualificação técnico-operacional, da comprovação de execução de serviços técnicos de “desassoreamento de rios ou canais urbanos por meio do uso de dragas de sucção e recalque com a remoção mínima de 82.000 m³ de material”. Assentou o relator que, não obstante os quantitativos exigidos fossem aproximadamente metade do volume previsto para ser executado – o que estaria de acordo com a jurisprudência do TCU – questionava-se se seria adequado restringir a um só tipo de dragagem a comprovação da experiência na execução de tais serviços. Ao apreciar a questão, explicou que a exigência de demonstração de capacidade técnico-operacional decorre da necessidade de se assegurar que a empresa licitante tenha condições de executar satisfatoriamente o objeto contratado, ou seja, “que a empresa possa comprovar que já participou de contrato cujo objeto se assemelhava ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública (a dragagem de um rio, neste caso)”. Por isso, prosseguiu, como regra, “as exigências devem se limitar à comprovação de expertise na execução de obras e serviços similares ou equivalentes”, não se vislumbrando, na obra em questão, razões que justificassem a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva. Lembrou o relator que “é vedado aos agentes públicos ‘admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (…) ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (…)’ (Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I)”. Sendo assim, concluiu, por ser desnecessária para atestar a capacidade operacional da empresa de entregar a contento o objeto contratado, que a exigência em questão mostrou-se inadequada, dado o potencial de restrição indevida no universo de licitantes aptos a oferecer suas propostas. Entretanto, ressalvou, no caso tal exigência fora relevada quando da análise da documentação referente à habilitação, pois se admitira a apresentação adicional de atestados referentes à execução do serviço por outros sistemas de dragagem. Segundo o relator, tal circunstância, por um lado, reforçou a desnecessidade da exigência, mas, por outro, evidenciou descumprimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A despeito da impropriedade, verificou-se que nenhuma das sete licitantes que acorreram ao certame deixou de ser habilitada por esse motivo e que houve significativo desconto na proposta vencedora. Assim, votou o relator por dar ciência à Prefeitura de Santos, entre outras falhas, acerca da “exigência de atestados de execução de serviços com equipamento específico, sem a devida fundamentação no processo licitatório e com risco de restrição indevida à competitividade, o que afronta o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”, no que foi seguido pelo Colegiado.

Acórdão 1742/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Bruno Dantas.

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