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MINAS GERAIS E A REGULAMENTAÇÃO DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES: breves comentários ao texto submetido à Consulta Pública
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Publicada consulta pública em 10 de março de 2022, pelo Governo do Estado de Minas Gerais, com o objetivo de debater a minuta de decreto que terá por finalidade normatizar o procedimento de apuração de infrações e aplicação de sanções administrativas aos fornecedores, nos termos da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública estadual direta, das autarquias, das fundações e dos fundos especiais do Estado de Minas Gerais.
Nesse sentido, aproveito para compartilhar com vocês esse instrumento e tecer alguns comentários sobre as previsões. Vamos lá? Aproveita e participa da consulta pública acessando o link: https://linktr.ee/comprasMG. Fica aberta até 25 de março.
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CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Seção I
Objeto e âmbito de aplicação
Art. 1º – Este decreto regulamenta o procedimento de apuração de infrações e aplicação de sanções administrativas aos fornecedores, nos termos dos artigos 155 a 163, da Lei Federal nº 14.133, de 1º de abril de 2021, no âmbito da Administração Pública estadual direta, das autarquias, das fundações e dos fundos especiais do Estado de Minas Gerais.
Parágrafo único – As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei Federal nº 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições desta resolução.
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O primeiro artigo serve para delimitar o âmbito de aplicação da norma. Ou seja, define para quem irá valer: para a Administração Pública estadual direta, das autarquias, das fundações e dos fundos especiais do Estado de Minas Gerais.
Entretanto, deixa em aberto a possibilidade de empresas públicas e sociedades de economia mista do Estado, regidas pela Lei nº 13.303/2016, aplicarem o regulamento, no que couber.
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Art. 2º – Os órgãos e entidades da Administração direta, autárquica e fundacional, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, deverão observar as regras vigentes que regulamentam o respectivo procedimento em âmbito Federal.
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Especial destaque para a regra quanto à necessidade de que sejam observadas as normas sobre as infrações e sanções previstas em âmbito de Federal, quando se tratar de execução de recurso da União decorrente de transferências voluntárias.
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Seção II
Definições
Art. 3º – Para os efeitos do disposto neste decreto, considera-se:
I – Administração Pública Estadual: administração direta e indireta do Estado, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas;
II – Administração: órgão ou entidade por meio do qual a Administração Pública Estadual atua;
III – descumprimento de pequena relevância: descumprimento de obrigações ou deveres instrumentais ou formais que não impactam objetivamente na execução do contrato, bem como não causem prejuízos à Administração.
IV – fornecedor: pessoa natural ou jurídica que tenha interesse em contratar com a Administração Pública Estadual, ou que mantenha ou tenha mantido relação de fornecimento de bens ou prestação de serviços com a Administração Pública Estadual;
V – multa compensatória: aplicada nas hipóteses de descumprimento de obrigações contratuais, sendo estabelecida em razão do grau de importância da obrigação desatendida, na forma prevista em instrumento convocatório ou contrato, objetivando-se a compensação das eventuais perdas nas quais a Administração tenha incorrido.
VI – multa de mora: aplicada nas hipóteses de atraso injustificado na execução do contrato, na forma prevista em instrumento convocatório ou contrato, conforme art. 162 da Lei Federal nº 14.133, de 2021.
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A minuta prevê definições gerais aplicáveis ao procedimento sancionador. Destaque especial para os conceitos de multa compensatória e de multa moratória, voltando-as apenas para a relação contratual (obrigações contratuais). Penso que pode existir uma “impropriedade” na conceituação, que merece adequação, vez que da avaliação dos demais artigos da norma (exemplo: art. 6º) já identificamos que a multa pode ser aplicada para condutas ocorridas na licitação.
Nesse sentido, importante observar que a Lei nº 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC – deixa em aberto a possibilidade de aplicação de multa para toda e qualquer infração. Ou seja, pela Nova Lei, conforme art. 156, §3º, a sanção de multa, “calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.”
Ademais, a norma poderia ter trabalhado com a conceituação das infrações, facilitando, de pronto, a interpretação, já que adiciona, inclusive, o que vem a ser “descumprimento de pequena relevância”. Por se tratar de regras com conceitos abertos, pode ser interessante uma regulação para definição, de forma exemplificativa.
Por fim, entende-se que a norma trata do conceito de “fornecedor” de forma ampla, abarcando tanto licitantes como contratados.
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CAPÍTULO II
DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Art. 4º – Ao fornecedor responsável pelas infrações administrativas dispostas no art. 155 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, serão aplicadas as seguintes sanções, observado o devido processo legal[1] e assegurados o contraditório e a ampla defesa:
I – advertência;
II – multa;
a) compensatória;
b) de mora.
III – impedimento de licitar e contratar;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
§1º – A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas neste decreto.
§2º – As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caputdeste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II, alínea “a” do caputdeste artigo.
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O artigo destaca as sanções, nos termos do art. 156, caput, da Lei 14.133/2021, abrindo a sanção de multa já em seus dois tipos (compensatória e de mora).
O §1º destaca, nos termos do § único do art. 162 da NLLC, que a aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas neste decreto.
Nos termos do §7º do art. 156 da NLLC, o § 2º da minuta destaca que as sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a multa compensatória.
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Art. 5º – A sanção de advertência será aplicada como instrumento de diálogo e correção de conduta nas seguintes hipóteses, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave:
I – descumprimento de pequena relevância;
II – inexecução parcial de obrigação contratual.
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Aqui temos previsão sobre quais infrações serão passíveis de aplicação da sanção de advertência, seguindo a lógica da NLLC (art. 156 e parágrafos da Lei nº 14.133/21) sobre vincular infração com a sanção, facilitando a atuação dos responsáveis. Adiciona um novo inciso à regra prevista na Lei Geral, que só prescreve a aplicação da sanção de advertência para o caso de inexecução parcial de obrigação contratual, quando não se justificar aplicação de sanção mais grave. No caso, aplicar-se-á a sanção de advertência também para casos de descumprimento, de pequena relevância (já conceituado no inc. III do art. 3º da minuta), quando não se justificar aplicação de sanção mais grave.
Destaque especial para a expressão utilizada “como instrumento de diálogo e correção de conduta”, como forma de firmatura de “um acordo” entre as partes, objetivando solucionar as pequenas irregularidades de modo a prosseguir a execução contratual de forma eficiente.
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Art. 6º – A sanção de multa compensatória será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, calculada na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, não podendo ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor contratado, observando-se os seguintes parâmetros:
I – de 0,5% (cinco décimos por cento) a 1% (um por cento) do valor contratado, para aquele que:
a) deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
b) não mantiver a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
II – 10% (dez por cento) sobre o valor contratado, em caso de recusa do adjudicatário em efetuar o reforço de garantia contratual;
III – 20% (vinte por cento) sobre o valor da parcela do objeto não executada, em caso de inexecução parcial do contrato;
IV – 20% (vinte por cento) sobre o valor contratado, em caso de:
a) apresentação de declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
b) fraude à licitação ou prática de ato fraudulento na execução do contrato;
c) comportamento inidôneo ou fraude de qualquer natureza;
d) prática de atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
e) prática de ato lesivo previsto no 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
f) entrega de objeto com vícios ou defeitos ocultos que o torne impróprio ao uso a que é destinado, ou diminuam-lhe o valor ou, ainda, fora das especificações contratadas;
g) dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
h) dar causa à inexecução total do objeto do contrato.
Parágrafo único – Naqueles contratos que ainda não foram celebrados, o percentual de que trata o caput e seus incisos para cálculo da multa compensatória incidirá sobre o valor estimado da contratação, calculado conforme regulamento estadual.
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O art. 6º trata da multa compensatória – e identifica-se, em que pese o conceito previsto no art. 3º, que será aplicável a qualquer infração prevista no art. 155 da NLLC.
Entre os parâmetros mínimo e máximo previsto no §7º do art. 156 da NLLC, a minuta faz um escalonamento de percentuais e os vincula com as infrações.
Por conseguinte, em que pese a previsão de percentual máximo de 30%, a norma só vai até o percentual de 20% no escalonamento.
O § único traz o parâmetro inicial de cálculo para a multa quando ainda não existir contrato celebrado, qual seja: incidirá sobe o valor estimado da contratação.
Observe-se também que nem para todo tipo de “infração” prevista no art. 155 da NLLC existe a definição de parâmetro de multa. A exemplo da não assinatura de contrato. Seria pelo fato de não ser possível aplicar a multa, ou poderá haver a construção de aplicação de multa e usar o parâmetro mínimo e máximo do caput?
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Art. 7º – O valor da multa de mora ou compensatória aplicada será:
I – retido dos pagamentos devidos pelo órgão ou entidade, inclusive pagamentos decorrentes de outros contratos firmados com o contratado;
II – descontado do valor da garantia prestada;
III – pago por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE); ou
IV – cobrado judicialmente.
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Demais procedimentos relativos à multa foram aqui normatizados, buscando dar a real efetividade a multa aplicada e prevendo as formas que a mesma poderá ser “cobrada” pela Administração. Penso ser importante definir a ordem de aplicação dessas regras, ou seja, se primeiro a tentativa será a retenção, e em caso de não existir valores a serem retidos, será descontado da garantia, e assim por diante.
Observar que a norma deixa de caracterizar regra sobre a multa de mora, podendo ter repetido, ao menos, a regra prevista no art. 162 da Lei nº 14.133/2021.
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Art. 8º – Será aplicada a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual, pelo prazo máximo de três anos, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, observando-se os parâmetros estabelecidos, aos responsáveis pelas seguintes infrações:
I – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo:
Pena – impedimento pelo período de até dois anos.
II – dar causa à inexecução total do contrato:
Pena – impedimento pelo período de até três anos.
III – deixar de entregar a documentação exigida para o certame:
Pena – impedimento pelo período de até dois meses.
IV – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado:
Pena – impedimento pelo período de até quatro meses.
V – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
Pena – impedimento pelo período de até quatro meses.
VI – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado.
Pena – impedimento pelo período de até um ano.
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O artigo faz a vinculação das infrações que terão por aplicação a sanção de impedimento de licitar e contratar, também nos mesmos termos que define a NLLC, e traz também a dosimetria a ser aplicada, em prazo, para cada tipo de infração.
Atualmente, pelas regras gerais vigentes, a dosimetria não vem parametrizada, ficando a discricionariedade dos órgãos e entidades regular ou o gestor definir no momento do sancionamento.
A previsão de dosimetria garante uma análise uniforme de casos de mesma infração praticada por licitantes diversos. Contudo, penso que poder-se-ia adicionar o prazo mínimo e não só o máximo, facilitando a dosimetria a partir da análise de agravantes e atenuantes, não saindo o aplicador da sanção, de um mínimo “0 (zero)” para seu cálculo.
Aproveito, ainda, para levantar debate em relação a dosimetria das infrações dos incs. II e V. Enquanto o inc. II prevê uma sanção de até 3 anos, o inc. V prevê uma sanção de até 4 meses para o caso de não celebração de contrato. E por que isso? Importante avaliar o §5º do art. 90 da NLLC que diz que a “recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante.” Ou seja, para NLLC a não firmatura de contrato caracteriza inexecução total da obrigação. Portanto, os prazos das sanções estão de acordo com a gravidade delas? Talvez uma revisão sobre os prazos estaria mais condizente com a gravidade.
A parte inicial do caput também firma a regra da amplitude da sanção, quando define em qual âmbito será aplicada: será aplicada a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual.
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Art. 9º – Será aplicada a sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública direta e indireta, de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três anos e máximo de seis anos, observando-se os parâmetros estabelecidos, aos responsáveis pelas seguintes infrações:
I – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato:
Pena – até quatro anos.
II – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato:
Pena – até seis anos.
III – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza:
Pena – até seis anos.
IV – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação:
Pena – até cinco anos.
V – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013:
Pena – até seis anos.
Parágrafo único – Será aplicada a sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública direta e indireta, de todos os entes federativos, no caso das infrações previstas no art. 8º deste decreto, pelo prazo máximo de seis anos, quando se justificar a imposição de penalidade mais grave.
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O artigo faz a vinculação das infrações que terão por aplicação a sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar, conforme igualmente define a NLLC, e traz também a dosimetria a ser aplicada, em prazo, para cada tipo de infração.
A parte inicial do caput também firma a regra da amplitude da sanção, quando define em qual âmbito será aplicada: será aplicada a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública direta e indireta, de todos os entes federativos.
Também aproveito para aqui destacar a sugestão de previsão do prazo mínimo e não só o máximo, facilitando a dosimetria a partir da análise de agravantes e atenuantes, não saindo o aplicador da sanção, de um mínimo “0 (zero)” para seu cálculo.
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Art. 10 – A aplicação da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública direta e indireta deve ser precedida de análise jurídica e será de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade.
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Mais dois requisitos previstos para a sanção de declaração de inidoneidade: ser precedida de análise jurídica e ser de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade, nos termos do §5º e 6º do art. 156 da NLLC.
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Art. 11 – O cometimento de mais de uma infração em uma mesma licitação ou relação contratual sujeitará o infrator à sanção cabível para a mais grave entre elas, ou se iguais, somente uma delas, sopesando-se, em qualquer caso, as demais infrações como circunstância agravante.
§1º – Não se aplica a regra prevista no caput se já houver ocorrido o julgamento ou, pelo estágio processual, revelar-se inconveniente a avaliação conjunta dos fatos.
§2º – O disposto no caput desse artigo não afasta a possibilidade de aplicação da pena de multa compensatória cumulativamente à sanção mais grave.
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O art. 11 fala das providências que deverão ser tomadas no caso da ocorrência de mais de uma infração na mesma licitação ou no mesmo contrato, fato esse que justificará a imposição da sanção mais grave ao acusado, ou no caso de a sanção ser a mesma, somente uma delas, deixando as demais infrações como circunstância agravante.
Ainda, o § 1º destaca que não se aplica a regra acima se já houver ocorrido o julgamento ou, pelo estágio processual, revelar-se inconveniente a avaliação conjunta dos fatos.
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Art. 12 – Na aplicação das sanções, a Administração Pública deve observar:
I – a natureza e a gravidade da infração cometida;
II – as peculiaridades do caso concreto;
III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV – os danos que dela provierem para a Administração, para o funcionamento dos serviços públicos ou para o interesse coletivo;
V – a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável pela infração, conforme normas e orientações dos órgãos de controle;
§1º – São circunstâncias agravantes:
I – a prática da infração com violação de dever inerente a cargo, ofício ou profissão;
II – o conluio entre fornecedores para a prática da infração;
III – a apresentação de documento falso no curso do processo administrativo de apuração de responsabilidade;
IV – a reincidência.
V – a prática de qualquer de infrações absorvidas, na forma do disposto no art. 11 deste decreto.
§2º – Verifica-se a reincidência quando o acusado comete nova infração, depois de condenado definitivamente por infração anterior.
§3º – Para efeito de reincidência:
I – considera-se a decisão proferida no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, se imposta a pena de declaração de inidoneidade de licitar e contratar;
II – não prevalece a condenação anterior, se entre a data da publicação da decisão definitiva dessa e a do cometimento da nova infração tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos;
III – não se verifica, se tiver ocorrido a reabilitação em relação a infração anterior.
§4º – São circunstâncias atenuantes:
I – a primariedade;
II – procurar evitar ou minorar as consequências da infração antes do julgamento;
III – reparar o dano antes do julgamento;
IV – confessar a autoria da infração.
§5º – Considera-se primário aquele que não tenha sido condenado definitivamente por infração administrativa prevista em lei ou já tenha sido reabilitado.
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Entre as condições do sancionamento, deverão ser observadas aquelas dispostas no art. 12, sendo condições especiais de avaliação no momento da definição da dosimetria da sanção, repetindo o que já vem tratado na NLLC – art. 156, §1º.
O §1º destaca as circunstâncias agravantes e o §4º as atenuantes. Entre as agravantes temos: a prática da infração com violação de dever inerente a cargo, ofício ou profissão; o conluio entre fornecedores para a prática da infração; a apresentação de documento falso no curso do processo administrativo de apuração de responsabilidade; a reincidência e a prática de qualquer de infrações absorvidas, na forma do disposto no art. 11. Já entre as atenuantes temos: a primariedade; a procurar evitar ou minorar as consequências da infração antes do julgamento; a reparação do dano antes do julgamento; e a confissão da autoria da infração.
Os § 2º e 3º tratam da reincidência. Ou seja, conforme a norma se verifica a reincidência quando o acusado comete nova infração, depois de condenado definitivamente por infração anterior. Aqui a norma deixa em aberto a possibilidade de se considerar a reincidência específica ou a genérica. Ou seja, considera-se reincidente aquele que comete qualquer nova infração, independente da infração anterior que tenha gerado a condenação.
Sobre o §3º faço as seguintes considerações:
a) Inc. I: será considerado reincidente aquele que for sancionado no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, se imposta a pena de declaração de inidoneidade de licitar e contratar. Nesse caso penso que poder-se-á avaliar essa situação no sentido de evitar vincular sua dosimetria para com a aplicação de sanção por outros órgãos, de que não se conhece o procedimento, podendo qualquer anulação ou suspensão do processo sancionador do órgão/ente que aplicou a declaração de inidoneidade atribuir a suspensão ao atual processo. Penso que sempre o mais indicado é prever a regulamentação de avaliação de uma reincidência, por exemplo, apenas no âmbito do ente sancionador.
b) Inc. II: regra de prazo destacando que não prevalece a condenação anterior para efeito de reincidência, se entre a data da publicação da decisão definitiva dessa e a do cometimento da nova infração tiver decorrido período superior a cinco anos;
c) Inc. III: sobre não considerar a conduta reincidente em caso de ser reabilitado. Cumpre destacar que a norma trata a reabilitação no sentido de “apagar” qualquer efeito sobre o licitante ou contratado. Ou seja, como se a infração ou sanção nunca tivessem ocorrido. Por isso não será verificada a reincidência nesse caso.
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CAPÍTULO III
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PUNITIVO
Seção I
Da instauração do processo administrativo punitivo
Art. 13 – Constatada a ocorrência de infração administrativa disposta no art. 155 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, o agente público responsável pela licitação ou pela gestão do contrato deverá:
I – notificar o fornecedor para apresentar justificativa e providências para a correção da irregularidade no prazo de dois dias úteis;
II – analisar a justificativa de que trata o inciso I do caput.
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Aqui é apresentado um procedimento preliminar, no sentido de evitar a instauração imediata do processo sancionador, deixando ao licitante ou contratado a oportunidade de justificar ou corrigir possível falha. Observe que para tanto é dado o prazo de 2 dias úteis.
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Art. 14 – Rejeitada a justificativa de que tratam os incisos I e II do art. 13 deste decreto, o agente público responsável pela licitação ou gestão do contrato emitirá parecer técnico fundamentado, ou documento equivalente, e o encaminhará ao respectivo Ordenador de Despesas.
Parágrafo único – O parecer técnico fundamentado ou documento equivalente de que trata o caput deverá conter os dados de identificação do fornecedor, a descrição da infração constatada e a sanção correspondente, conforme dispositivos legais, regulamentares e contratuais.
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No caso de não restar justificável a conduta, será emitido documento fundamentado com razões de fato e de direito pelo responsável pela licitação ou gestão do contrato para o ordenador de despesas. Trata da notícia da infração a autoridade responsável pela ciência preliminar e demais encaminhamentos.
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Art. 15 – O ordenador de despesas deverá realizar juízo de admissibilidade relativo ao parecer técnico fundamentado de que trata o art. 14 deste decreto, com vistas a:
I – avaliar se é cabível a instauração de processo administrativo punitivo;
II – tomar medidas administrativas de saneamento para a mitigação de riscos de nova ocorrência na hipótese de simples impropriedade formal.
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Vemos aqui que a opção foi dar ao ordenador de despesas a atribuição de realizar o juízo de admissibilidade relativo ao parecer técnico, no sentido de avaliar se é cabível a instauração de processo administrativo punitivo e tomar medidas administrativas de saneamento para a mitigação de riscos de nova ocorrência na hipótese de simples impropriedade formal.
Além dessa solução tenho outra sugestão. Primeiro que já existiu uma análise preliminar da conduta e intimado o “possível infrator” para apresentar justificativas e/ou corrigir. Segundo que não sendo aceita a justificativa o responsável pela licitação ou pela gestão do contrato poderia instaurar processo e enviar a comissão relatando a conduta e a sanção para qual está relacionada. Terceiro, o processo já poderia ser avaliado pela comissão de apuração. Pois o juízo de valor sobre os fatos, a conduta e a norma podem ser feitos por ela, que submeterá relatório a autoridade responsável pela aplicação de sanção. Criar um fluxo de juízo de admissibilidade numa fase preliminar a instauração de processo pode gerar um retrabalho de análise e de passar a responsabilidade para o ordenador, que talvez não tenha a expertise técnica dessa avaliação, para definir se instaura ou não processo.
Claro que essa visão vem no sentido de interpretar que o responsável pela licitação e o gestor do contrato são autoridades para definir a instauração de processos.
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Art. 16 – Admitido o juízo de admissibilidade de que trata o art. 15 deste decreto, o ordenador de despesas deverá instaurar processo administrativo punitivo, preferencialmente, por meio eletrônico.
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Admitido o juízo, o ordenador instaura processo. Como mais uma sugestão, e nos termos do artigo acima, identificada a conduta e sua correlação com a sanção a partir de relatório técnico, o responsável pela licitação ou o gestor do contrato já poderiam instaurar processo punitivo e enviar a comissão.
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Seção II
Da condução do processo administrativo punitivo
Art. 17 – O processo administrativo punitivo deverá ser conduzido por comissão processante composta por dois ou mais servidores estáveis.
§1º – O processo administrativo punitivo para apuração de infrações que impliquem apenas nas sanções de advertência ou multa poderá ser conduzido por servidor efetivo ou empregado público designado.
§2º – Em órgão ou entidade da Administração Pública Estadual cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão a que se refere o caput será composta de dois ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, três anos de tempo de serviço no órgão ou unidade.
§3º – Os órgãos ou entidades da Administração Pública Estadual poderão estabelecer em regulamento específico a atuação de comissões processantes permanentes.
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Sobre a necessidade de instituição de comissão processante, nos termos do art. 158 da NLLC, para os casos que resultarem na aplicação das sanções restritivas de licitar e contratar (impedimento e declaração de inidoneidade), o caput do art. 17 vem bem representado. Já no caso do §1º o processo administrativo punitivo para apuração de infrações que impliquem apenas nas sanções de advertência ou multa poderá ser conduzido por servidor efetivo ou empregado público designado, sendo que a própria NLLC não obriga que infrações passiveis dessas sanções sejam apuradas por comissão.
Ainda, destaca que os órgãos ou entidades da Administração Pública Estadual poderão estabelecer em regulamento específico a atuação de comissões processantes permanentes, o que é importante para a especialização da comissão.
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Art. 18 – A comissão processante poderá solicitar a colaboração de outros órgãos para a instrução processual.
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No intuito de dar o poder de diligências a comissão processante, o art. 18 destaca a possibilidade de que a comissão possa interagir com demais órgãos, no intuito de preservar a melhor instrução processual possível.
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Art. 19 – Iniciado o processo administrativo punitivo, o responsável pela sua condução ou a comissão processante deverá intimar o fornecedor para, no prazo de 15 dias úteis, contado da data da intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretende produzir.
§1º – A notificação de intimação conterá, no mínimo, a descrição dos fatos imputados, o dispositivo pertinente à infração, a identificação do fornecedor ou os elementos pelos quais se possa identificá-lo.
§2º – A notificação a que se refere o § 1º do caput será enviada por uma das formas abaixo, observando-se a ordem de preferência:
I – envio ao endereço eletrônico dos representantes credenciados ou do fornecedor cadastrado, com comprovante de recebimento, ou:
II – envio pelo correio, com aviso de recebimento, ou;
III – entregue ao fornecedor mediante recibo, ou;
IV – publicação no Diário Oficial, quando começará a contar o prazo de 15 dias úteis para apresentação de defesa prévia.
Parágrafo único – Em observância ao disposto no § 4º do art. 137 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, os emitentes das garantias de contratações de obras, serviços e fornecimentos deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início de processo administrativo punitivo.
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Aqui a norma traz um pouco mais sobre os poderes da comissão, entre eles o de dar impulso processual e notificar o infrator para apresentação de defesa, que deverá conter, pelo menos: a descrição dos fatos imputados, o dispositivo pertinente à infração, a identificação do fornecedor ou os elementos pelos quais se possa identificá-lo.
O §2º trata das formas de envio da notificação, possibilitando, inclusive, que seja enviada via e-mail.
E termina destacando (no que chama de § único e deveria ser § 3º) que conforme o § 4º do art. 137 da NLLC, os emitentes das garantias de contratações de obras, serviços e fornecimentos deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início de processo administrativo punitivo.
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Art. 20 – Serão indeferidas pela comissão processante ou pelo responsável pela condução do processo administrativo punitivo, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.
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O art. 20 reflete o poder de decisão da comissão, em especial, quanto a provas desnecessárias a instrução processual.
Art. 21 – Na hipótese de deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão, o fornecedor poderá apresentar alegações finais no prazo de 15 dias úteis, contado da data da intimação.
O art. 21 trata do procedimento de alegações finais, nos termos da NLLC, dando o prazo de 15 dias úteis para apresentação de alegações finais no caso deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas julgadas indispensáveis pela comissão.
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Art. 22 – A comissão processante ou o responsável pela condução do processo administrativo punitivo deverá elaborar e remeter ao ordenador de despesas relatório final conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do fornecedor, que contenha:
I – os fatos analisados;
II – os dispositivos legais, regulamentares e contratuais infringidos, se for o caso;
III – a análise das manifestações de defesa apresentadas, se for o caso.
IV – as sanções a que está sujeito o fornecedor, se for o caso;
§1º – O relatório de que trata o caput poderá propor a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria e ou materialidade.
§2º – O relatório de que trata o caput poderá conter sugestões sobre medidas que podem ser adotadas pela Administração Pública Estadual, objetivando evitar a repetição de fatos ou irregularidades semelhantes aos apurados no processo administrativo punitivo.
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Condições do relatório afinal a ser apresentado pela comissão processante encontram-se no art. 22, destacando requisitos do relatório.
Importante destacar o disposto no §1º da norma, onde prevê que o relatório poderá propor a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria e ou materialidade. Tal previsão de mostra relevante diante do fato de que é obrigação do gestor instaurar processo de responsabilização, o que não quer dizer que todo processo instaurado deva culminar em sancionamento.
Além de requisitos formais quanto ao relatório, o §2º destaca que ele poderá conter sugestões sobre medidas que podem ser adotadas pela Administração, objetivando evitar a repetição de fatos ou irregularidades semelhantes aos apurados no Processo, facilitando e completando a atuação da gestão para com o regular andamento de processos de compras públicas.
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Seção III
Da aplicação de sanção e fase recursal
Art. 23 – O ordenador de despesas deverá proferir sua decisão, podendo acolher no todo, parcialmente, ou recusar as razões expostas no relatório final de que trata o art. 22 deste decreto.
1º – O fornecedor será informado da decisão de que trata o caput por ofício, nos termos do § 2º do art. 19 deste decreto, abrindo-se prazo para apresentação de recurso ou pedido de reconsideração.
2º – Tratando-se da sanção de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, o ordenador de despesas fundamentará seu entendimento e encaminhará o processo para manifestação jurídica e posteriormente para autoridade máxima do órgão ou entidade, conforme o disposto no art. 10 deste decreto, que:
II – decidirá entre o acolhimento da defesa do fornecedor ou a aplicação da sanção; e
III – publicará o extrato da decisão no Diário Oficial.
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A norma define o ordenador de despesas como autoridade aplicadora das sanções de advertência, multa e impedimento. Enquanto o §2º destaca que no caso de aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, esse processo será remetido a autoridade superior do órgão, a quem compete a aplicação, desde que avaliado preliminarmente pela assessoria jurídica.
Conforme §1º, da notificação sobre a aplicação e sanção, abre-se prazo recursal.
O inc. II do §2º destaca que no caso da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade será publicado extrato da decisão no Diário Oficial, Apenas no caso de declaração de inidoneidade? Poderia ser publicada em Diário a decisão final para todo o tipo de sanção? Penso que sim, e justamente fazer valer a sanção da data da publicação, assim como iniciar os seus efeitos e inclusão nos portais informativos respectivos.
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Art. 24 – Da decisão que aplica as penalidades de advertência, multa e impedimento de licitar e contratar caberá recurso no prazo de 15 dias úteis, contado da data da intimação.
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Nos termos do art. 166 da NLLC.
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Art. 25 – Da decisão que aplica a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar caberá apenas pedido de reconsideração a ser apresentado no prazo de 15 dias úteis, contado da data do recebimento da intimação.
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Nos termos do art. 167 da NLLC.
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Art. 26 – O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente.
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Nos termos do art. 168 da NLLC.
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Art. 27 – O recurso será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar a decisão no prazo de cinco dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 dias úteis, contado do recebimento dos autos.
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Nos termos do art. 166, § único da NLLC.
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Art. 28 – O pedido de reconsideração será decidido no prazo máximo de 20 dias úteis, contado do seu recebimento.
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Nos termos do art. 167 da NLLC.
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Seção IV
Do cômputo das sanções
Art. 29 – Sobrevindo nova condenação, no curso do período de vigência das sanções indicadas nos incisos III e IV do art. 4º deste decreto, será somado ao período remanescente o tempo fixado na nova decisão condenatória, reiniciando-se os efeitos das sanções.
§1º – No cômputo das sanções, nos termos do caput, observar-se-á o prazo máximo de seis anos em que o condenado ficará impedido de licitar ou contratar com a Administração Pública Estadual.
§2º – Em qualquer caso, a unificação das sanções não poderá resultar em cumprimento inferior à metade do total fixado na condenação, ainda que ultrapasse o prazo de seis anos previsto no §1º do caput deste artigo.
§3º – No cômputo das sanções, nos termos do caput, contam-se as condenações em meses, desprezando-se os dias, respeitando-se o limite máximo previsto no §1º deste artigo, orientado pelo termo inicial da primeira condenação.
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Essa seção trata sobre a regra de cômputo das sanções. A parte referente ao cômputo das sanções vem disposta na Lei nº 14.133/2021, especificamente no parágrafo único do art. 161, com a dependência de regulamentação dos entes e, nesse sentido, o art. 29 dessa norma destaca que será somado ao período remanescente o tempo fixado na nova decisão condenatória, reiniciando-se os efeitos das sanções. E fixa um limite para este somatório, qual seja, observar-se-á o prazo máximo de 6 (seis) anos em que o condenado ficará proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública Estadual.
E, em qualquer caso, a unificação das sanções não poderá resultar em cumprimento inferior a metade do total fixado na condenação, ainda que ultrapasse o prazo de 6 (seis) anos previsto acima.
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Art. 30 – São independentes e operam efeitos independentes as infrações autônomas praticadas por fornecedores.
Parágrafo único – As sanções previstas nos incisos III e IV do art. 4º deste decreto serão aplicadas de modo independente em relação a cada infração diversa cometida.
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O art. 30 destaca a independências das infrações, ou seja, as infrações autônomas praticadas por licitantes e contratados são independentes e operam efeitos independentes. Ainda, as sanções de impedimento e declaração de inidoneidade serão aplicadas de forma independente em relação a cada infração isolada cometida pelo licitante ou contratado.
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CAPÍTULO IV
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
Seção I
Dos cadastros dos fornecedores impedidos
Art. 31 – Será inscrito no Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração – Cafimp, conforme regulamento estadual, o fornecedor que receber uma das sanções previstas nos incisos III e IV do art. 4º deste decreto após a conclusão de processo administrativo punitivo e decisão da autoridade competente pela aplicação da sanção.
Parágrafo único – O fornecedor será excluído do Cafimp na forma do regulamento estadual.
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Nos termos do art. 161 da Lei nº 14.133/21, indica a obrigatoriedade de inclusão do sancionado no cadastro vigente no Estado. Entretanto, apenas incluem as sanções restritivas de licitar e contratar.
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Art. 32 – Os órgãos e entidades da Administração Pública Estadual deverão, no prazo máximo de 15 dias úteis, contados da data da aplicação da sanção da qual não caiba mais recurso, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo Federal.
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O art. 32 reproduz o previsto no art. 161 da Lei nº 14.133/21.
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Seção II
Da Reabilitação
Art. 33 – É admitida a reabilitação do fornecedor perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I – reparação integral do dano causado à Administração Pública;
II – pagamento da multa;
III – transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;
IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;
V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.
Parágrafo único – A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 da Lei Federal nº 14.133, de 2021, exigirá, como condição de reabilitação do fornecedor, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.
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As regras de reabilitação previstas no art. 33 são destacadas no mesmo termo da previsão do art. 163 da NLLC.
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Seção III
Da desconsideração da personalidade jurídica
Art. 34 – A personalidade jurídica do fornecedor infrator poderá ser desconsiderada, sempre que utilizada com abuso de direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática de atos ilícitos previstos na Lei Federal nº 14.133, de 2021, ou para provocar confusão patrimonial.
§1º – Desconsiderada a personalidade jurídica, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado.
§2º – Nas hipóteses de que trata o caput de desconsideração da personalidade jurídica serão observados o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.
§3º – O processo poderá ser instaurado exclusivamente contra administradores e sócios que possuem poderes de administração, se identificada prática de subterfúgios, visando burlar os objetivos legais da própria sanção administrativa.
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A Seção III regulamenta a desconsideração da personalidade jurídica[1]b, que vem conceituada e com requisitos idênticos aos previstos no art. 160 da Lei nº 14.133/21. O §3º, destaca, ainda, que o processo poderá ser instaurado exclusivamente contra administradores e sócios que possuem poderes de administração, se identificada prática de subterfúgios, visando burlar os objetivos legais da própria sanção administrativa.
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Seção IV
Do julgamento conjunto de atos lesivos contra a Administração
Art. 35 – Os atos previstos como infrações administrativas na Lei Federal nº 14.133, de 2021, ou em outras leis de licitações e contratos da Administração Pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei Federal nº 12.846, de 01 de agosto de 2013, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na referida Lei. (grifo meu)
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Nos exatos termos do art. 159 da NLLC. Rito e autoridade competente de qual lei? Da Lei 14.133/2021 ou da Lei nº 12.846/2013?
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Seção V
Da Prescrição
Art. 36 – A prescrição ocorrerá em cinco anos, contados da ciência da infração pela Administração, e será:
I – interrompida pela instauração do processo administrativo punitivo de que trata o capítulo III deste decreto;
II – suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei Federal nº 12.846, de 2013;
III – suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa.
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Nos termos do §4º do art. 158 da Lei nº 14.133/21, o art. 36 da norma prevê as regras relativas à prescrição.
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Seção VI
Disposições gerais
Art. 37 – A extinção do contrato por ato unilateral da Administração Pública poderá ocorrer, sem prejuízo das sanções previstas neste decreto, observados os procedimentos dispostos no capítulo III deste decreto e assegurados o contraditório e a ampla defesa:
I – antes da abertura do processo de apuração de responsabilidade;
II – em caráter incidental, no curso de apuração de responsabilidade; e
III – quando do julgamento de apuração de responsabilidade.
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O art. 37 traz hipóteses de extinção do contrato que possuem correlação com o processo de apuração de responsabilidade[1]c, ressaltando que o inc. III teve alguma palavra suprimida* (do processo de…?).
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Art. 38 – A aplicação das sanções previstas neste decreto não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.
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O art. 38 reforça a obrigatoriedade de reparar o dano causado independente da aplicação de sanções previstas na norma.
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Art. 39 – Fica facultado ao responsável pela condução do processo administrativo punitivo, à comissão processante e à autoridade instauradora do processo administrativo punitivo, submetê-lo à manifestação jurídica a qualquer tempo.
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Sobre a utilização da assessoria jurídica no caso de necessidade de esclarecimentos sobre aspectos legais que envolvem o procedimento. Importante previsão, no sentido de dar maior segurança às partes envolvidas no procedimento.
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Art. 40 – A Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão – Seplag – poderá expedir orientações complementares, solucionar casos omissos, disponibilizar materiais de apoio, instituir modelos padronizados de documentos e providenciar solução de tecnologia da informação e comunicação para apoiar a execução dos procedimentos de que trata esta resolução.
Art. 41 – Este decreto entra em vigor após XX dias, contados da data de sua publicação.
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Disposições finais de competência para expedir demais regras e vigência.
NOTAS
[1]a É indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se a contratada deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993), deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação. Em autos de representação, o TCU tratou das consequências da extensão, à empresa sucessora, dos efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à empresa sucedida. No caso concreto examinado, a extensão dos efeitos da sanção administrativa decorreu de sucessão fraudulenta entre empresas do mesmo grupo econômico, em que a empresa sucessora, com objetivo de contornar o impedimento legal, recebeu grande parte do acervo técnico de outra empresa que estava prestes a ser declarada inidônea para participar de licitações com a Administração Pública por fraudes identificadas na Operação Lava-Jato. O termo inicial da declaração de inidoneidade da empresa sucedida somente começou a viger depois de a empresa sucessora ter celebrado contrato com a Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal, decorrente do Pregão 35/2017. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que, consoante a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 432/2014-Plenário, a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 produz efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade. Ressalvou, no entanto, que, conforme precedente do STJ (MS 13.964/DF), “a ausên cia do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da administração pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93”. Sob esse aspecto, o relator consignou que, de acordo com o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, é cláusula necessária em todo contrato “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, bem como que, consoante o art. 78, inciso I, da referida lei, constitui motivo para rescisão do contrato “o não cumprimento de cláusulas contratuais”. Para ele, “embora a norma fale em motivo para rescisão do contrato, por certo aplica-se às hipóteses de prorrogação contratual”, isso porque, “se o contratado deve manter os requisitos de habilitação durante a vigência da contratação, deve, por consequência, deter essa condição quando da prorrogação contratual”. A despeito de concordar com o entendimento de que as condições de habilitação previstas na Lei 8.666/1993 são exaustivas, não contendo explicitamente o requisito da ausência de fato impeditivo para participar do certame, ponderou que, como as sanções de inidoneidade para licitar igualmente decorrem de normas legais, “há de se entender que a exigência de que a empresa não esteja impossibilitada de participar do certame seja um requisito implícito de habilitação”. Em assim sendo, não cabe, a seu ver, a prorrogação de contrato celebrado com sociedade empresária que venha a ser declarada inidônea durante a contratação, pois a contratada “deixou de atender aos requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”. Mesmo que assim não fosse, continuou o relator, considerando que a empresa não possui direito subjetivo à prorrogação contratual, mas mera expectativa de direito, caberia indagar “em que medida o interesse público estaria atendido com a prorrogação de um contrato firmado com uma empresa declarada inidônea pela própria administração”. Nesse caso, “a prorrogação, ao atenuar os efeitos da pena, retiraria ao menos parcialmente os efeitos preventivos que se espera da condenação”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu determinar ao órgão que “se abstenha de efetuar a prorrogação do contrato”. Acórdão 1246/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
[1]b Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão 35/2017, realizado pela Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal, cujo objeto era a contratação de empresa para a “prestação de serviços de manutenção preventiva, preditiva e corretiva das instalações e equipamentos dos sistemas prediais, bem como de serviços eventuais por demanda, nos Edifícios do Ministério da Fazenda, em Brasília/DF”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque suposta fraude à licitação, consistente no fato de a empresa vencedora ter-se valido, para fins de habilitação, do acervo técnico que lhe fora transferido por outra empresa, do mesmo grupo econômico, apenada pelo TCU com a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Em seu voto, o relator destacou que, no caso concreto, a empresa vencedora utilizou acervo técnico transferido por sociedade empresária que, à época da transferência, a despeito de praticar atos ilícitos revelados com a Operação Lava-Jato, ainda não havia sido apenada no âmbito do TCU. Na sequência, enfatizou que a jurisprudência do Tribunal sinaliza que são considerados fraudulentos atos praticados depois da aplicação da penalidade restritiva de direito, os quais indicam o intento de burlar a aplicação da sanção administrativa. Nada impede, contudo, ponderou o relator, que a fraude ocorra antes da imputação da penalidade, quando os sócios/administradores, cientes dos ilícitos cometidos e das consequências potencialmente daí advindas, “procurem se resguardar esvaziando a empresa utilizada para o cometimento dos ilícitos e operacionalizando uma outra sem as máculas da anterior”. Entendimento diverso, prosseguiu o relator, estimularia sobremaneira a impunidade e a prática de ilícitos, pois bastaria determinada pessoa jurídica cometer uma série de fraudes em licitações e, na sequência, antes mesmo de qualquer início de apuração dos fatos, transferir suas atividades para uma sucessora, a qual estaria imune à persecução estatal. Na situação em tela, ao iniciar-se o procedimento sucessório entre as empresas, “os dirigentes do grupo tinham conhecimento de que o esquema criminoso do qual participaram havia sido descoberto, de forma que seria iminente a aplicação de penalidades à empresa utilizada para as fraudes”. Para o relator, “pouco importa se os atos que permitiram a empresa da holding se habilitar a participar de licitações (transferência do acervo técnico) foram praticados antes ou depois da declaração de inidoneidade”, bastando que “fique evidenciado que os tais atos de fraude tenham sido praticados de forma intencional, no âmbito de um cenário que permitia deduzir que a empresa iria se inviabilizar em razão das persecuções que estavam sendo realizadas no âmbito estatal”. Nesse contexto, configurada a fraude sucessória, o Plenário decidiu, anuindo ao entendimento do relator, declarar, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, que a sanção de inidoneidade aplicada à empresa sucedida, “mediante os Acórdãos Plenário 300/2018 e 825/2018”, estende-se à empresa sucessora, vencedora do Pregão 35/2017. Acórdão 1246/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
[1]c Sobre a exigência de abertura de processo para apuração de infrações e aplicação de sanções trago trechos do Acórdão 754/2015-Plenário do Tribunal de Contas da União, vejamos: Os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações devem autuar processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, na licitação, na contratação ou na execução contratual, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/02, sob pena de responsabilização. Auditoria realizada na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), tendo por objeto pregões eletrônicos lançados entre 2009 e 2012 (Comprasnet), apontara, dentre outros achados, a ocorrência de “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação” e a “existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas”, sinalizando possível enquadramento nas condutas irregulares tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão). Diante dos fatos, determinou a relatora a realização das oitivas e audiências sugeridas pela unidade instrutiva, em especial de agentes públicos (pregoeiros e responsáveis pela homologação dos certames) “envolvidos em pregões em que se observou elevado número de ocorrências tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/2002 sem que tivesse havido a autuação de procedimento administrativo com vistas à aplicação das sanções previstas no aludido dispositivo legal”. Realizado o contraditório, o argumento principal de defesa consistiu na “afirmação de que, na grande maioria das ocorrências verificadas, o que ocorreu foi desistência do licitante, não apresentação de documentos ou inabilitação, e aquelas sanções só seriam aplicáveis ao adjudicatário após homologação do certame”. A relatora, contudo, pontuou que “a interpretação de que as sanções previstas no art. 7º aplicam-se em qualquer fase do certame é a que melhor se coaduna com a jurisprudência deste Tribunal. Ademais, a leitura mais restritiva desse dispositivo não coibiria práticas perniciosas frequentemente observadas nos pregões eletrônicos, tais como a denominado ‘coelho’, assim descrita no relatório precedente: ‘A ação dessas empresas consiste em apresentar proposta excessivamente baixa em um processo licitatório para que outras empresas desistam de competir, por acreditarem que o outro concorrente teria um preço que não lhes permitiriam prosseguir na disputa. Na sequência, uma empresa que esteja em conluio com o ‘coelho’ oferece o segundo melhor lance e, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor que possivelmente poderia ser superior àquele que seria obtido sem a influência do ‘coelho’”. Embora ponderando a existência, no caso concreto, de atenuantes na ação dos responsáveis (razoabilidade da interpretação da norma), bem como lacunas na jurisprudência do TCU sobre o alcance da penalidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/02 (se abrangeria ou não todas as fases da licitação), observou a relatora que o cenário recomendava a atuação pedagógica do TCU, no sentido de “determinar à SLTI/MP e às unidades congêneres das demais esferas de governo que expeçam orientação às suas unidades vinculadas quanto à abrangência do art. 7º da Lei 10.520/2002”, bem como sobre a necessidade da instauração de processo administrativo com vistas a apenar licitantes que incorrerem nas condutas irregulares ali tipificadas. Ponderou, contudo, que a autuação de procedimento administrativo deve ser pautada por racionalidade administrativa, evitando-se autuações quando existir “justificativa plausível para o suposto comportamento condenável”. Face ao que expôs a relatoria, o Plenário, além de declarar a inidoneidade de duas empresas para participar de licitações na esfera federal, expediu, dentre outros comandos, determinação a unidades da Administração Pública Federal dos três poderes para que (i) “9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;” e (ii) “9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão”. Acórdão 754/2015 – Plenário TCU, TC 015.239/2012-8, relatora Ministra Ana Arraes, 8.4.2015.
Como citar este texto:
MAFISSONI, Viviane. MINAS GERAIS E A REGULAMENTAÇÃO DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES: breves comentários ao texto submetido à Consulta Pública. 2022. Disponível em <https://www.olicitante.com.br/consulta-publica-regulamentacao-mg-sancoes-nova-lei/>.
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