Com o objetivo de instituir o rito procedimental para apuração de responsabilidade e aplicação de penalidades a fornecedores, o Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços-Mdic publicou a Portaria nº 334 em 26.12.2016.

A norma regulamenta as competências e  as etapas do procedimento, divididas em: fase preliminar; notificação e defesa prévia; saneamento e aplicação da sanção; intimação da decisão e apresentação de recurso; e análise do recurso e decisão.

Vale lembrar que o TCU tem ressaltado em suas decisões (p. ex., Acórdão 754/2015-Plenário) o dever de a Administração autuar processo administrativo destinado à aplicação de penalidades diante de irregularidades praticadas em certames licitatórios.

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Confira, abaixo, a íntegra da Portaria nº 334/16-Mdic:.

PORTARIA Nº 334, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2016

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Institui o rito processual administrativo de apuração de responsabilidade de eventuais infrações praticadas por fornecedores do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços – MDIC e regulamenta as competências para aplicação das sanções administrativas previstas em Lei.

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O MINISTRO DE ESTADO DA INDÚSTRIA, COMÉRCIO EXTERIOR E SERVIÇOS, no uso de suas atribuições constantes no art. 87, inciso II, da Constituição Federal e no artigo 1º, do Anexo I, do Decreto nº 8.663, de 3 de fevereiro de 2016, e tendo em vista o disposto nas Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e nº 10.520, de 17 de julho de 2002 (Lei do Pregão), resolve:

Art. 1º Instituir o rito processual administrativo de apuração de responsabilidade referente a eventuais infrações praticadas por fornecedores do MDIC, bem como regulamentar a competência para aplicação das sanções administrativas cabíveis, conforme previsto na legislação, contratos e instrumentos convocatórios.

1º Os atos previstos como infrações administrativas à Lei 8666/1993 ou a outras normas de licitações e contratos da administração pública que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, serão apurados e julgados conforme disposto no art. 12 do Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015.

2º Na hipótese do § 1º, os autos do processo, contendo os elementos probatórios ou indiciários deverão ser remetidos à Corregedoria para a adoção das providências cabíveis.

Seção I

Das Definições

Art. 2º Para os efeitos desta Portaria, considera-se:

I – fornecedor: pessoa física ou jurídica, participante de licitações/aquisições ou contratada para fornecimento de bens ou prestação de serviços;

II – licitação/aquisição: todas as modalidades licitatórias e de aquisições, em qualquer de suas fases, inclusive as representadas pela dispensa e inexigibilidade de licitação, adesões e registro de preço;

III – autoridade competente: servidor investido de competência administrativa para expedir atos administrativos, quer em razão de função quer por delegação;

IV – autoridade superior: aquela hierarquicamente acima da autoridade competente responsável pela aplicação da penalidade;

V – despacho fundamentado: instrumento que concretiza o dever de motivação das decisões, previsto no art. 37, caput, e art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal;

VI – saneamento: procedimento que visa eliminar vícios, irregularidades ou nulidades processuais, bem como a verificação da razoabilidade da sanção indicada;

VII – recurso hierárquico: é o pedido de reexame dirigido à autoridade superior àquela que produziu o ato impugnado;

VIII – recurso de reconsideração: é o pedido dirigido à autoridade que prolatou a decisão, com o fito de obter, a partir dos argumentos apresentados, a reconsideração da decisão anteriormente tomada.

Seção II

Das Sanções Administrativas

Art. 3º As sanções de que trata esta Portaria são aquelas descritas nos artigos 86 a 88, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e art. 7º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, bem como na forma prevista nos instrumentos convocatórios e nos contratos administrativos:

I – advertência;

II – multa;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – impedimento de licitar e contratar com a União, pelo prazo de até 5 (cinco) anos;

V – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

1º As sanções de advertência, suspensão, impedimento e inidoneidade poderão ser aplicadas cumulativamente com a multa.

2º Na aplicação das sanções administrativas, serão consideradas a gravidade da conduta praticada, a culpabilidade do infrator, a intensidade do dano provocado e o caráter educativo da pena, segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Seção III

Das Competências para Aplicação das Sanções

Art. 4º A aplicação das sanções previstas nos incisos I e II do art. 3º é de competência do Coordenador-Geral de Recursos Logísticos.

Art. 5º Cabe ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração a aplicação da sanção indicada no inciso III do art. 3º.

Art. 6º A aplicação da sanção prevista no inciso IV do art. 3º é de competência do Secretário-Executivo.

Art. 7º Compete exclusivamente ao Ministro de Estado da Indústria, Comércio Exterior e Serviços a aplicação da sanção especificada no inciso V do art. 3º.

Parágrafo único. As competências previstas nos artigos 4º, 5º e 6º poderão ser objeto de avocação por parte do Ministro de Estado da Indústria, Comércio Exterior e Serviços para os fins de julgamento e aplicação das sanções previstas nos art. 87, da Lei nº 8.666/1993 e art. 7º, da Lei nº 10.520/2002. A decisão será fundamentada, expedindo a devida comunicação e publicação do ato administrativo de avocação.

Seção IV

Do Rito Procedimental

Art. 8º O procedimento de apuração de responsabilidade será realizado observando-se as seguintes fases:

I – fase preliminar;

II – notificação e defesa prévia;

III – saneamento e aplicação da sanção;

IV – intimação da decisão e apresentação de recurso;

V – análise do recurso e decisão.

Art. 9º A Fase Preliminar obedecerá aos seguintes estágios:

I – identificação da suposta infração: a detecção de suposta infração poderá ocorrer no procedimento licitatório pelo pregoeiro, durante a execução contratual pelos fiscais ou gestores, por recebimento de denúncia ou reclamação dos usuários dos serviços. A suposta infração deverá ser caracterizada e comprovada pelo pregoeiro ou gestor e encaminhada à Coordenação de Contratos e Convênios;

a) a comunicação a ser encaminhada para a Coordenação de Contratos e Convênios deverá definir a suposta infração, indicar o dispositivo contratual ou editalício violado, e sugerir as sanções a serem aplicadas, além de apresentar a documentação probatória necessária para demonstrar os fatos alegados;

b) no caso da comunicação ser feita pelo gestor do contrato, deverão constar também informações quanto às medidas saneadoras já realizadas pela equipe de gestão/fiscalização do contrato e que não foram bem sucedidas.

II – autuação de processo administrativo específico: após recebimento e análise do documento com suposta infração, a Coordenação de Contratos e Convênios instruirá processo específico, incluindo cópias dos seguintes documentos: edital de licitação, contrato, empenho, portaria de designação da equipe de fiscalização e análise prévia da Seção de Penalidades;

a) a Seção de Penalidade poderá solicitar informações complementares ao gestor ou pregoeiro para melhor caracterização da suposta infração.

III – comunicação ao fornecedor para apresentação de justificativa referente à suposta infração: identificada a falha, será encaminhada comunicação ao fornecedor informando a possível infração e possibilitando a apresentação de justificativa no prazo estabelecido:

a) a comunicação ao fornecedor será realizada via ofício da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos, com aviso de recebimento, informando a legislação e o rito do processo administrativo a que ele será submetido, com a concessão de prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentação das justificativas;

IV – análise prévia da justificativa apresentada: os argumentos apresentados para certificar a ocorrência ou não da infração serão examinados previamente pela Seção de Penalidades. Para tanto, as razões e provas eventualmente apresentadas serão analisadas em conformidade com as cláusulas legais, editalícias e contratuais:

a) após análise prévia, a Seção de Penalidades elaborará Nota Técnica apresentando os fatos, os argumentos trazidos pela empresa, se houver, e o possível enquadramento da falta;

V – manifestação da Corregedoria: os autos deverão ser encaminhados à Corregedoria para manifestação quanto à eventual incidência da Lei nº 12.846/2013;

VI – comunicação do suposto evento à autoridade competente: o processo será encaminhado à autoridade competente para decisão sobre a continuidade do procedimento:

b) se, após análise da justificativa e dos documentos que a complementam, for constatado que os fatos não correspondem a uma infração ou que os argumentos trazidos pela empresa podem ser aceitos por possuírem justificativa capaz de afastar a sanção prevista, a autoridade poderá decidir pelo arquivamento dos autos, por meio de despacho fundamentado;

c) no caso de não serem acatados os argumentos contidos na justificativa da empresa ou de esta não ser apresentada, deverá ser realizado o enquadramento do fato às sanções previstas na Seção III desta Portaria, no edital, contrato administrativo e demais disposições sancionatórias, por meio de despacho fundamentado.

1º A comunicação ao contratado para oferecer justificativa, prevista no inciso III, poderá ser facultada à critério da Administração, de forma fundamentada.

2º Aquele que, no exercício de suas competências, tiver conhecimento de qualquer irregularidade que possa ensejar a aplicação de sanções previstas nesta portaria e não tomar as medidas cabíveis, retardando ou omitindo-se no seu dever, estará sujeito à apuração de responsabilidade, conforme Lei nº8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 10. A etapa de Notificação e Defesa Prévia observará os seguintes passos:

I – notificação do fornecedor: será feita via ofício da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos, com aviso de recebimento, e conterá descrição do fato, as conclusões quanto à análise das justificativas apresentadas pela empresa, se houver, informação acerca da sanção indicada na fase preliminar e prazo de 5 (cinco) dias úteis para manifestação, no caso das penalidades previstas nos incisos I a IV do artigo 3º e de 10 (dez) dias úteis para a penalidade prevista no inciso V:

a) não sendo possível a notificação via ofício, o fornecedor será citado por edital publicado no Diário Oficial da União;

b) transcorrido o prazo estipulado no edital sem que haja manifestação por parte da empresa, será lavrado Termo de Revelia, o qual será juntado aos autos para fins de comprovação;

II – análise da defesa prévia apresentada: a defesa prévia apresentada será analisada pela Seção de Penalidades, com posterior encaminhamento à autoridade competente:

a) no caso de serem aceitos os argumentos na defesa prévia, deverá ser produzida Nota Técnica com justificativa da não aplicação da penalidade e sugestão de arquivamento dos autos;

b) se, após a análise da defesa prévia, for constatado que o comportamento do fornecedor corresponde a uma infração ou que os argumentos trazidos não são capazes de afastar a sanção prevista, será produzida Nota Técnica sugerindo aplicação da sanção.

Art. 11. A fase de Saneamento e Aplicação da Sanção terá início com o envio dos autos à autoridade competente para aplicação da sanção cabível.

I – o saneamento contemplará a realização de diligências para complementação de informações ou produção de provas adicionais necessárias à instrução processual, caso haja necessidade, bem como a apreciação da autoridade administrativa quanto à proporcionalidade e razoabilidade da sanção proposta, além das considerações sobre eventuais critérios que a autoridade decisora entenda pertinentes;

II – após as providências e diligências da fase do Saneamento e antes da Decisão, os autos serão encaminhados à Consultoria Jurídica – CONJUR para análise e manifestação;

III – após concluída a análise jurídica de que trata o inciso anterior, caberá à autoridade competente exarar a decisão pela aplicação ou não da penalidade ou decidir pela desclassificação da sanção:

a) se a decisão for pela não aplicação da sanção, deverá ser exarado despacho fundamentado de forma a contemplar as razões que levaram a autoridade a entender pela inexistência da violação das regras da licitação ou contrato ou a acatar a defesa apresentada, com o consequente arquivamento dos autos;

b) no caso de a autoridade competente entender procedente a penalidade, deverá ser exarada decisão pela aplicação da sanção, de forma a demonstrar as razões que levaram a autoridade a entender pela existência da violação das regras da licitação ou contrato e rejeitar a defesa apresentada;

c) no caso de entender pela aplicação de sanção diversa para a qual não seja competente, emitirá despacho encaminhando para a autoridade competente;

d) quando a autoridade competente for o Ministro e houver desclassificação para sanção menos grave, o próprio Ministro poderá julgar e aplicar a sanção, podendo eventualmente solicitar a análise prévia da Seção Penalidades e da Consultoria Jurídica a fim de valerse dos fundamentos técnicos e jurídicos ou encaminhará os autos à autoridade administrativa competente para apreciar as razões e decidir, proferindo decisão de mérito dentro da sua competência sancionatória, podendo solicitar análise prévia da SEPEN e da CONJUR.

Art. 12. Proferida a decisão da autoridade competente, o fornecedor será intimado via ofício da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos, com aviso de recebimento, acerca da aplicação ou não da penalidade, sendo garantido prazo para recorrer de 5 (cinco) dias úteis.

§1º O recurso hierárquico será dirigido à autoridade superior à que decidiu pela aplicação da sanção. Deverá ser enviado previamente à autoridade prolatora da decisão para conhecimento das razões recursais, momento no qual apreciará a possibilidade de reconsideração, decidindo de forma fundamentada.

§2º O recurso de reconsideração será dirigido à autoridade prolatora, a qual fará o juízo de admissibilidade e julgará o mérito do recurso interposto.

§3º A admissibilidade do recurso será examinada pela Seção de Penalidades, quanto aos aspectos técnicos, devendo a autoridade competente apreciar as razões apresentadas e, mediante despacho fundamentado, decidir pela admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso, para posteriormente proferir decisão de mérito, havendo dúvida jurídica, a autoridade poderá encaminhar os autos à CONJUR para apreciação jurídica dos aspectos prévios da admissibilidade dos recursos interpostos.

§4º Quando o pedido de reconsideração se tratar de decisão do Ministro de Estado, o prazo para apresentação do pedido será de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

Art. 13. A fase de Análise do Recurso observará os seguintes estágios:

I – uma vez admitido o recurso, a Seção de Penalidades analisará de forma preliminar os documentos apresentados e submeterá à apreciação da autoridade competente que decidiu pela aplicação da sanção. Não havendo juízo pela reconsideração da decisão, cumpre à autoridade prolatora da decisão o encaminhamento do recurso hierárquico à autoridade superior;

II – após análise do recurso pela autoridade prolatora da decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, havendo reconsideração, o recurso interposto estará prejudicado, restituindo-se os autos a SEPEN para as providências posteriores consequentes do juízo de reconsideração proferido, sendo ressalvada a situação de quando houver uma reconsideração parcial e que configure manutenção da pretensão do recorrente na reforma da parcela da decisão mantida. Uma vez mantida a decisão inicial, cumprirá o encaminhamento dos autos à autoridade superior competente;

III – ao ter conhecimento do recurso, a autoridade superior deverá, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, proferir decisão de forma fundamentada, negando ou acolhendo o recurso;

IV – exarada a decisão da autoridade superior, o fornecedor será notificado da decisão por meio de ofício da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos.

Parágrafo único. Após o exaurimento da fase recursal, a aplicação da sanção será formalizada pela Seção de Penalidades, a qual providenciará a publicação no Diário Oficial da União e o registro no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores -SICAF e demais sistemas, assim como efetivará os encaminhamentos contidos na decisão.

Art. 14. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Art. 15. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.

Seção V

Disposições Finais

Art. 16. Esta Portaria deverá ser obrigatoriamente expressa nos editais e termos de contrato emitidos pelo MDIC, em complementação às demais leis e atos normativos aplicáveis, inclusive nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação.

Art. 17. A aplicação de penalidade não prejudica o direito de a Administração recorrer às garantias contratuais com o objetivo de ser ressarcida dos prejuízos que o contratado lhe tenha causado.

Art. 18. Na contagem dos prazos referidos nesta Portaria, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão.

Art. 19. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

MARCOS PEREIRA

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