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Termos Aditivos em contratos de obras públicas – Entendimento obrigatório do TCU

por Dawison Barcelos

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O TCU respondeu a Consulta apresentada pelo – à época – Ministro da Integração Nacional acerca da metodologia a ser adotada  nos critérios de aprovação de preços em termos aditivos de contratos de obras públicas.

O documento fazia referência a uma possível divergência entre o Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário  e o manual ‘Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas’  do Tribunal de Contras da União (2014) , no que tange à adoção dos valores dos preços dos insumos na elaboração de composições de custos unitários de serviços novos.

Salientou-se, também, que a dinâmica contratual de uma obra pública envolve, não raramente, a necessidade de executar serviços não previstos inicialmente no termo primordial do contrato. Em regra, a inclusão se dá por meio de aditamento decorrente de alteração de projeto ou de suas especificações, para melhor adequação técnica da obra a seus objetivos, nos termos do art. 65, inciso I, alínea ‘a’ da Lei 8.666/93; ou mesmo em razão em razão do aumento das dimensões do objeto do contrato (art. 65, inciso I, alínea ‘b’ da Lei 8.666/93) . Apesar de se tratar de modificações unilaterais, os novos preços devem ser negociados entre a Administração Pública e o particular contratado (art. 65, §3º, Lei 8.666/93).

Em sua análise, o TCU indicou não existir divergência entre sua jurisprudência e a publicação “Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas“. Haveria, em realidade, uma complementariedade entre os instrumentos e que, após a prolação do acórdão 1.874/2007-TCU-P, sobrevieram disposições legais específicas sobre aditamentos em contratos de obras públicas, incluídas primeiramente nas leis de diretrizes orçamentárias a partir de 2009 e posteriormente consolidadas no Decreto 7.983/13.

Assim, de acordo com o entendimento assentado no acórdão 2.699/19-Plenário, as referidas orientações devem ser interpretadas de forma complementar, na medida que a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária, inclusive na inclusão de serviços novos ao contrato, e nem seja alterada a coerência de preços já existentes no contrato.

Em outras palavras, em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, é necessário analisar a planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual discrepância no percentual do desconto originalmente concedido, com observância dos arts. 14 e 15 do Decreto nº 7.983/13:

Art. 14. A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. (…)

Art. 15. A formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, na forma prevista no Capítulo II, observado o disposto no art. 14 e mantidos os limites do previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Além disso, a jurisprudência orienta que, para evitar o “jogo de planilhas, o desconto proporcional oferecido pela contratada em relação ao valor total estimado pela administração deve ser mantido tanto para modificação de quantidades de itens existentes quanto para inclusão de novos serviços. E, no caso de existência de insumo, mão de obra ou equipamento já orçado na proposta e, por conseguinte, no contrato firmado, esses valores já apresentados deverão ser utilizados para a composição do preço do serviço novo a ser introduzido na avença. (acórdãos 1.874/07-P, 1.153/15-1ºC. 855/16-P)

Por fim, é importante salientar que, por se tratar de resposta a consulta, seu entendimento possui caráter normativo, em razão do disposto no §2º do art. 1º da Lei 8.443/92: “A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

Transcrevemos, abaixo, a tônica do Acórdão 2.699/2019 – Plenário, julgado em 06.11.2019:

9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que:

9.2.1. após a prolação do Acórdão 1.874/2007-TCU-Plenário, sobrevieram disposições legais específicas sobre aditamentos em contratos de obras públicas, incluídas primeiramente nas leis de diretrizes orçamentárias a partir de 2009 e posteriormente consolidadas no Decreto 7.983/2013;

9.2.2. em caso de necessidade de celebração de termos aditivos em contratos de obras públicas, deve ser observado o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013, sendo necessário, para tanto, que se realize análise da planilha confrontando a situação antes e depois do aditivo pretendido para averiguar quanto à eventual redução no percentual do desconto originalmente concedido;

9.2.3. na hipótese de celebração de aditivos contratuais para a inclusão de novos serviços, tal qual consta na publicação “Orientações para Elaboração de Planilhas Orçamentárias de Obras Públicas” (TCU, 2014) , o preço desses serviços deve ser calculado considerando o custo de referência e a taxa de BDI de referência especificada no orçamento-base da licitação, subtraindo desse preço de referência a diferença percentual entre o valor do orçamento-base e o valor global do contrato obtido na licitação, com vistas a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a manutenção do percentual de desconto ofertado pelo contratado, em atendimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e aos arts. 14 e 15 do Decreto n. 7.983/2013;

9.2.4. nas situações em que, em virtude do aditivo, houver diminuição do desconto originalmente concedido, pode-se incluir parcela compensatória negativa como forma de se dar cumprimento ao art. 14 do Decreto 7.983/2013, ressalvada a exceção prevista em seu parágrafo único;

9.3. determinar à Segecex que oriente as unidades técnicas desta Corte a observarem estas disposições em suas fiscalizações de obras;.

por Dawison Barcelos

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