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O alcance das san√ß√Ķes em licita√ß√Ķes e contratos – e a interpreta√ß√£o do TCU √† suspens√£o tempor√°ria diante do princ√≠pio da unidade administrativa.

por Dawison Barcelos

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A abrang√™ncia e a aplicabilidade das diversas san√ß√Ķes relacionadas a licita√ß√Ķes e contratos administrativos s√£o temas que, h√° muito, causam d√ļvidas no campo doutrin√°rio e jurisprudencial.

√Č bem verdade que as discuss√Ķes sobre¬†seu¬†alcance t√™m obtido respostas uniformes da jurisprud√™ncia do TCU nos √ļltimos tempos, ocorrendo o mesmo com suas manifesta√ß√Ķes acerca da¬†possibilidade de aplica√ß√£o das san√ß√Ķes previstas na Lei n¬ļ 8.666/93 √† modalidade preg√£o, uma vez¬†que sua lei de reg√™ncia ‚Äď Lei n¬ļ 10.520/02 ‚Äď tamb√©m possui regime sancionat√≥rio pr√≥prio.

Desde o acórdão 2530/2015-Plenário, o Tribunal de Contas da União tem compreendido que:

[q]uanto √† abrang√™ncia da san√ß√£o, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o preg√£o e fiscaliza o contrato (art. 7¬ļ da Lei 10.520/02) √© pena mais r√≠gida do que a suspens√£o tempor√°ria de participa√ß√£o em licita√ß√£o e o impedimento de contratar com um √≥rg√£o da Administra√ß√£o (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declara√ß√£o de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administra√ß√£o P√ļblica (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93).

Portanto, a jurisprud√™ncia do TCU orienta que as san√ß√Ķes previstas no art. 7¬ļ da Lei n¬ļ 10.520/02 e nos incisos III e IV da n¬ļ Lei 8.666/93 podem ser ordenadas de acordo com sua rigidez e¬†possuem graus de aplica√ß√£o distintos.

A declara√ß√£o de inidoneidade (Art. 87, IV, LLC) tem abrang√™ncia sobre toda a Administra√ß√£o P√ļblica, na forma do art. 6¬ļ, XI, da Lei n¬ļ 8666/93, compreendida como a ‚Äúa administra√ß√£o direta e indireta da Uni√£o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munic√≠pios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jur√≠dica de direito privado sob controle do poder p√ļblico e das funda√ß√Ķes por ele institu√≠das ou mantidas‚ÄĚ. No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justi√ßa no REsp 520.553/RJ, publicado em 10.02.2011:

Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrang√™ncia √† declara√ß√£o de inidoneidade ao utilizar a express√£o Administra√ß√£o P√ļblica, definida no art. 6¬ļ da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseq√ľ√™ncia l√≥gica da amplitude do termo utilizado √© que o contratado √© inid√īneo perante qualquer √≥rg√£o p√ļblico do Pa√≠s.

Quanto √†¬†san√ß√£o de impedimento de licitar e contratar¬†do art. 7¬ļ da Lei do Preg√£o, a jurisprud√™ncia do TCU √© firme no sentido de que tal penalidade ‚Äúproduz efeitos n√£o apenas no √Ęmbito do √≥rg√£o/entidade aplicador da penalidade, mas em¬†toda a esfera do respectivo ente federativo¬†(Uni√£o ou estado ou munic√≠pio ou Distrito Federal)¬†(cf. Ac√≥rd√£os 269/2019-P,¬† 819/2017-P e 2081/2014-P).

Ap√≥s revisar sua jurisprud√™ncia ampliativa que harmonizava com o entendimento do STJ, o Tribunal de Contas da Uni√£o passou a considerar a suspens√£o tempor√°ria (Art. 87, III, LLC) a mais branda das san√ß√Ķes comparadas e a indicar que seus efeitos somente impossibilitam o apenado de participar de licita√ß√Ķes junto ao √≥rg√£o ou entidade que a aplicou (cf. Ac√≥rd√£os 2242/2013-P e 842/2013-P).

Dessa forma, apresentada a abrang√™ncia de cada uma das san√ß√Ķes confrontadas, √© poss√≠vel sistematizar os entendimentos do TCU da¬†seguinte maneira:

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Divergência jurisprudencial (STJ x TCU)

Atualmente, a jurisprudência do TCU e a do STJ divergem quanto ao alcance da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração.

O Superior Tribunal de Justiça, tradicionalmente, compreende que os efeitos da suspensão temporária alcançam todos os órgãos da administração:

A limita√ß√£o dos efeitos da ‚Äėsuspens√£o de participa√ß√£o de licita√ß√£o‚Äô n√£o pode ficar restrita a um √≥rg√£o do poder p√ļblico, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administra√ß√£o se estendem a qualquer √≥rg√£o da Administra√ß√£o P√ļblica.¬†(REsp 151.567/RJ, DJ 14/04/2003)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENS√ÉO TEMPOR√ĀRIA DE PARTICIPAR DE LICITA√á√ÉO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR. ALCANCE DA PENALIDADE. TODA A ADMINISTRA√á√ÉO P√öBLICA. (…) 2. De acordo com a jurisprud√™ncia do STJ, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993 n√£o produz efeitos apenas em rela√ß√£o ao ente federativo sancionador, mas alcan√ßa toda a Administra√ß√£o P√ļblica (…) (AIRESP 201301345226, GURGEL DE FARIA, STJ – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:31/03/2017)

O Tribunal de Contas da União, por sua vez, conforme já indicado, possui o entendimento de que os efeitos da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) possui efeitos restritos ao órgão ou entidade que aplicou a penalidade (cf. acórdão 266/2019-P e 2962/2015-P).

Recentemente, o TCU enfrentou um interessante caso concreto sobre o assunto, em que foi obrigado a decidir acerca do alcance dos efeitos de uma suspensão temporária aplicada por hospital sediado em São Gabriel da Cachoeira-AM e vinculado ao Comando do Exército Brasileiro.

Em outras palavras, esta foi a quest√£o posta em julgamento: – A¬†suspens√£o tempor√°ria aplicada com fundamento no art. 87, inc. III, da Lei 8.666/1993 estaria restrita apenas aos processos licitat√≥rios realizados pelo Hospital da Guarni√ß√£o de S√£o Gabriel da Cachoeira (unidade que aplicou a san√ß√£o); ou se estenderia √†s licita√ß√Ķes realizadas por todas as unidades do Comando do Ex√©rcito Brasileiro; ou, ainda, alcan√ßaria os certames de qualquer um dos Comandos das For√ßas Armadas (Marinha, Ex√©rcito ou Aeron√°utica)?¬†

Segundo o ac√≥rd√£o 2.788/2019-Plen√°rio, julgado em 20.11.2019,¬†a aplica√ß√£o da san√ß√£o de suspens√£o tempor√°ria de participa√ß√£o em licita√ß√£o e impedimento de contratar com a Administra√ß√£o (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) por um dos Comandos das For√ßas Armadas (Marinha, Ex√©rcito ou Aeron√°utica) produz efeitos nos certames licitat√≥rios conduzidos pelos demais, em observ√Ęncia ao princ√≠pio da unidade administrativa no √Ęmbito do Minist√©rio da Defesa (art. 20 da LC 97/1999 c/c art. 142 da Constitui√ß√£o Federal).

A prop√≥sito, tal racioc√≠nio j√° tinha sido utilizado no julgamento que originou o ac√≥rd√£o 1.956/2019-Segunda C√Ęmara:

Por conseguinte, a referida decis√£o do pregoeiro guardaria ineg√°vel conson√Ęncia com os entendimentos do TCU e do STJ, j√° que, por um lado, teria aplicado a penalidade de suspens√£o em rela√ß√£o apenas ao √≥rg√£o, e n√£o a todo o ente federado, ao passo que, por outro lado, teria observado o princ√≠pio da unidade administrativa pela necess√°ria extens√£o da referida suspens√£o aplicada pelo Ex√©rcito Brasileiro √† licita√ß√£o conduzida pela Marinha do Brasil, pois ambos comporiam o Minist√©rio da Defesa.

Eis que, nos termos do art. 20 da Lei Complementar n¬ļ 97, de 1999, e do art. 142 da CF88, o Comando da Marinha, o Comando do Ex√©rcito e o Comando da Aeron√°utica integram o Minist√©rio da Defesa, como √≥rg√£o federal, e, assim, a referida suspens√£o aplicada pelo Ex√©rcito deve mesmo produzir os seus efeitos sobre a Marinha e a Aeron√°utica, em evidente respeito, pois, ao princ√≠pio da unidade administrativa no bojo do Minist√©rio da Defesa.‚ÄĚ

Vale observar que o referido ju√≠zo, em ambas oportunidades, voltou-se ao deslinde de casos que envolviam unidades administrativas de Comando das For√ßas Armadas, que se encontram “abrigadas” no Minist√©rio da Defesa. Portanto, acreditamos que essa interpreta√ß√£o n√£o tem o cond√£o de alterar a jurisprud√™ncia j√° assentada do TCU de que os¬†efeitos da¬†suspens√£o tempor√°ria restringem-se ao √≥rg√£o ou entidade sancionadora.

Acredita-se que a aplica√ß√£o irrestrita do entendimento contido nos ac√≥rd√£os 1.956/19-Segunda-C√Ęmara e 2.788/19-Plen√°rio poderia gerar distor√ß√Ķes na aplica√ß√£o da mais branda das san√ß√Ķes aqui tratadas. Teria, por exemplo, o legislador desejado que os efeitos de suspens√£o tempor√°ria aplicada no √Ęmbito de licita√ß√£o realizada na delegacia da pol√≠cia federal em Oiapoque-AP impedissem a participa√ß√£o em certame promovido na delegacia da pol√≠cia federal em Chu√≠-RS, ou, at√© mesmo em um preg√£o do Conselho Administrativo da Defesa Econ√īmica-Cade, “em observ√Ęncia ao princ√≠pio da unidade administrativa no √Ęmbito do Minist√©rio” da Justi√ßa e Seguran√ßa P√ļblica?

por Dawison Barcelos

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