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A abrangência e a aplicabilidade das diversas sanções relacionadas a licitações e contratos administrativos são temas que, há muito, causam dúvidas no campo doutrinário e jurisprudencial.

É bem verdade que as discussões sobre seu alcance têm obtido respostas uniformes da jurisprudência do TCU nos últimos tempos, ao passo que ainda não havia clara manifestação deste Tribunal acerca da possibilidade de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.666/93 à modalidade pregão, uma vez que sua lei de regência – Lei nº 10.520/02 – também possui regime sancionatório próprio.

No entanto, o tema foi tratado no Acórdão 2530/2015 – Plenário/TCU, cujas nuances se pretende apresentar neste breve artigo..

ABRANGÊNCIA DAS SANÇÕES

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A tônica do referido julgado foi noticiada pelo Informativo de Licitações e Contratos nº 263-TCU nos seguintes termos:

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Quanto à abrangência da sanção, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/02) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/93).

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Assim, o Plenário do TCU indicou que as sanções incidentes nas infrações cometidas em licitações e contratos administrativos previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/02 e nos incisos III e IV da nº Lei 8.666/93 possuem graus de aplicação distintos e podem ser ordenadas de acordo com sua rigidez. Para tanto, valeu-se o Tribunal de diversos julgados recentemente proferidos e dos textos legais que assim dispõem:

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Após revisar sua jurisprudência ampliativa que harmonizava com o entendimento do STJ, o Tribunal de Contas da União passou a considerar a suspensão temporária (Art. 87, III, LLC) a mais branda das sanções comparadas e a indicar que seus efeitos somente impossibilitam o apenado de participar de licitações junto ao órgão ou entidade que a aplicou (cf. Acórdãos 2242/2013-P e 842/2013-P).

Quanto à sanção de impedimento de licitar e contratar do art. 7º da Lei do Pregão, a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que tal penalidade “produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo (União ou estado ou município ou Distrito Federal) (cf. Acórdãos 2242/2013-P e 2081/2014-P).

Por sua vez, a declaração de inidoneidade (Art. 87, IV, LLC) tem abrangência sobre toda a Administração Pública, na forma do art. 6º, XI, da Lei nº 8666/93, compreendida como a “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”. No mesmo sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no REsp 520.553/RJ, publicado em 10.02.2011:

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Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País.

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Dessa forma, apresentada a abrangência de cada uma das sanções confrontadas, é possível sistematizar os entendimentos do TCU da seguinte maneira:

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APLICABILIDADE DAS SANÇÕES DA LEI 8.666/93 À MODALIDADE PREGÃO

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Desde a edição da Lei  10.520/2002, se questiona a possibilidade de aplicação das diferentes sanções dispostas na Lei de Licitações aos certames realizados na modalidade pregão.

Em síntese, a existência do debate se dá em razão de a Lei do Pregão tipificar diversas infrações em um único dispositivo, enquanto a Lei nº 8.666/93 apresenta gradação que vai desde a simples advertência até a declaração de inidoneidade.

Considerando que, à sua maneira, a Lei nº 10.520/02 discorreu sobre sanções administrativas e que as normas do Estatuto das Licitações se aplicam à modalidade pregão de forma subsidiária, indaga-se: seria permitida a imposição de sanções típicas da Lei nº 8.666/93, como a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade, no âmbito de um pregão?

A depender do critério de interpretação utilizado e dos princípios que se pretende homenagear, ao menos duas respostas são possíveis a esse questionamento:

Com a adoção de métodos tradicionais de resolução de conflitos aparentes de normas (antinomias), a primeira tese indica que a Lei do Pregão deve prevalecer em virtude da aplicação do critério da especialidade, sendo a lei geral (Lei nº 8.666/93) completamente afastada. Em outras palavras, não seria permitido suspender temporariamente ou declarar inidôneos os contratados a partir de certames realizados na modalidade pregão.

Ocorre que a adoção deste raciocínio poderia trazer problemas relacionados à dosimetria da pena e desrespeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que estaria a Administração obrigada a aplicar a mesma sanção (impedimento de licitar e contratar) em situações de gravidade muito diferentes, p. ex., um singelo retardamento da execução do contrato e uma fraude fiscal penalmente tipificada como crime.

Outro ponto de vista dessa mesma tese seria reservar a sanção do art. 7º da Lei do Pregão apenas às condutas mais gravosas. No entanto, nesta hipótese, a impunidade das infrações mais leves surgiria como um risco.

Apesar disso, vale observar que o Tribunal de Contas da União já acenou para essa possibilidade no Acórdão 653/2008 do Plenário:

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“É certo, poderá haver situações que, à luz da Lei 8.666/93, mereceriam, por exemplo, somente uma advertência, enquanto pela lei do pregão a penalidade prevista seria o impedimento de licitar ou contratar com a Administração. (…) a referida penalidade por ser extremamente gravosa, deve ser aplicada somente nos casos em que se perceba ou há indícios de que o licitante faltoso tenha agido de má-fé”.

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Os adeptos de uma segunda corrente de pensamento, por outro lado, admitem a  aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei de Licitações em conjunto com a disposta no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

A conclusão pela incidência coordenada dos dois normativos pode ser alcançada a partir de modernas teorias interpretativistas já aceitas pelo Poder Judiciário, como a do “diálogo das fontes”, tal qual esquadrinhou a Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Advocacia-Geral da União – AGU no Parecer nº 05/2015/CPLC, ou pelo entendimento de que ambas as leis (8.666/93 e 10.520/02) igualmente tratam de normas gerais de licitação – sanções e modalidade licitatórias – devendo suas disposições serem acomodadas, e não excludentes entre si.

O Ministro Bruno Dantas, responsável pelo voto-condutor do Acórdão 2530/15 – Plenário/TCU, assim se manifestou sobre o tema:

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Os dispositivos estão inseridos em leis diferentes e tratam do assunto dando tratamento diferenciado em cada situação. 8. No meu entender, a Lei 10.520/2002 criou mais uma sanção que pode integrar-se às previstas na Lei 8.666/1993.

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Portanto, a despeito de o tema ter sido apenas tangenciado pela Corte de Contas, restou claro o seu posicionamento de que a Lei do Pregão teria criado sanção que pode ser integrada com as previstas no Estatuto das Licitações.

De qualquer modo, o debate certamente retornará à pauta do Tribunal de Contas da União que poderá analisar seus fundamentos de maneira mais exaustiva e, assim, trazer maior segurança aos que lidam no espinhoso – mas instigante – ramo das licitações públicas e contratos administrativos.

Fontes: Acórdão 2530/2015-Plenário, TC 016.312/2015-5, relator Ministro Bruno Dantas, 14.10.2015 e InfoTCU nº263/2015.

 


2017-11-29T03:04:49+00:00
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