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Como regra, a Administração deve realizar o pagamento somente após o cumprimento da obrigação pelo particular contratado.
Todavia, há muito tempo se discute as hipóteses em que é legítimo o pagamento antecipado e quais seriam as cautelas necessárias à sua adoção.
Em artigo intitulado “A questão do pagamento antecipado”, o professor Sidney Bittencourt lembra que até mesmo o projeto de lei que deu vida à Lei de Licitações autorizava, em algumas hipóteses, o adiantamento de pagamentos:
Art. 55, §1º. Os contratos de obras, de fornecimento para entrega futura de bens ou de serviços, especialmente os de serviços técnicos especializados que utilizem mão-de-obra intensiva, poderão prever adiantamentos de pagamentos, desde que não superiores ao valor da etapa em que se subdividir a sua execução, e desde que seja prestada garantia numa das modalidades previstas no art. 56 desta Lei, sem o limite estabelecido no §2º daquele artigo.
Esse dispositivo foi vetado pelo Presidente da República, sob a razão de que a preservação do interesse público impunha o máximo de zelo e cautela, “que só tornam admissíveis pagamentos por bens e serviços efetivamente prestados ou fornecidos”.
Ocorre que, apesar do veto presidencial, “não ocorreu a supressão da condição de pagamento, indicada na alínea “d” do inciso XIV do art. 40 (que trata das condições obrigatórias do edital), que permite prever “compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos”.
Além dessa peculiaridade, existem outras ensejadoras de debates doutrinários. É o caso da vedação contida no art. 62 da Lei nº 4.320/94 de que o pagamento somente será efetuado após a sua regular liquidação. Outro caso é o art. 65, inc. II, c, da Lei de Licitações, que proibiria a antecipação do pagamento sem a correspondente contraprestação do fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.
O TCU, de longa data, reconhece a possibilidade de a Administração, de forma excepcionalíssima, realizar pagamentos antes da efetiva execução do objeto contratado. (p. ex. Acórdãos 134/95 e 59/99, ambos do Plenário).
No âmbito federal, essa hipótese encontra fundamento no art. 38 do Decreto nº 93.872/82:
Art . 38. Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.
É vedado o pagamento sem a prévia liquidação da despesa, salvo para situações excepcionais devidamente justificadas e com as garantias indispensáveis (arts. 62 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/64; arts. 38 e 43 do Decreto 93.872/86. (TCU. Acórdão 158/2015 – Plenário)
Vale notar que se compreende igualmente possível que as demais Unidades da Federação utilizem o pagamento antecipado, mesmo na ausência de regulamentação específica, nas restritas hipóteses em os requisitos adiante expostos tenham sido atendidos.
Obviamente, o repasse prematuro não dispensa a necessidade de a Administração adotar medidas para prevenir prejuízos ao Erário, caso o contratado deixe de cumprir as suas obrigações.
Por essa razão, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que o pagamento antecipado somente pode ocorrer quando: previsto no instrumento convocatório; condicionado à prestação de garantias; e representar “a única alternativa para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço desejado, ou ainda quando a antecipação propiciar sensível economia de recursos” (Acórdão 276/02 – 1ª Câmara).
Por oportuno, citam-se outros julgados que traduzem o entendimento do TCU:
O pagamento antecipado não é vedado pelo ordenamento jurídico, contudo, é admitido apenas em situações excepcionais. A possibilidade de pagamento adiantado deve ser condicionada à existência de interesse público devidamente demonstrado, previsão no edital e exigência de garantias. (Acórdão 3614/2013 – Plenário)
A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias. (Acórdão 1565/15 – Plenário)
De maneira mais específica, o recentíssimo Acórdão 4143/2016 – 1ª Câmara enumera os requisitos a serem atendidos para a realização de pagamentos antecipados:
previsão no ato convocatório;
existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e
estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação.
Também é preciso alertar sobre a existência de julgados que consideram pagamento antecipado a permissão para que produtos adquiridos e pagos fiquem em poder do fornecedor, mesmo na hipótese de existir contrato adicional para o recebimento posterior pela Administração (Acórdãos 5161/14 – 2ª Câmara e 358/15 – Plenário).
Desse modo, a regra a ser seguida pela Administração é a realização de pagamentos somente após a entrega do bem ou execução do serviço. No entanto, quando esta opção for inviável ou não atender ao interesse público, torna-se possível a antecipação do pagamento, desde que cumpridos os requisitos acima apresentados..
