Informativo TCU de Licitações e Contratos n. 329 ‣ O Licitante

Para efeito de enquadramento na definição de microempresa ou empresa de pequeno porte a que alude a LC 123/2006, a receita bruta a ser considerada é a referente à atividade efetivamente exercida como fato gerador dos tributos, não importando para tanto a natureza jurídica da empresa ou a descrição de suas atividades no cadastro de pessoas jurídicas.

A decisão da Administração de permitir a participação de empresas sob a forma de consórcio nas licitações deve ser devidamente motivada e não deve implicar a proibição da participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.

Os ministérios com repartições sediadas no exterior devem possuir ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123 da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado mediante decreto do Poder Executivo.

PLENÁRIO

Pedido de reexame interposto por sociedade empresária questionou o Acórdão 3203/2016-Plenário, mediante o qual o TCU considerara procedente representação acerca de irregularidades relacionadas a pregão eletrônico conduzido pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão para a contratação de serviços de agenciamento de viagens, decretando, ademais, a inidoneidade da recorrente para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de seis meses. No mérito, entendera o TCU que “os valores auferidos como receita bruta pela [recorrente] não autorizavam sua participação no Pregão Eletrônico 2/2015, objeto desta representação, na condição de beneficiária do Simples Nacional”. Isso porque a recorrente excluiu do cálculo da sua receita bruta os valores utilizados para pagamentos de fornecedores em contratos anteriores com o Ministério Público Federal (MPF), tendo como objeto a contratação de empresa especializada em prestação de serviços de hospedagem, organização de eventos e serviços correlatos”. No feito em análise, alegou a recorrente que sua opção pelo Simples Nacional estaria em conformidade com a legislação e com as normas vigentes e propugnou pela total improcedência da representação. Analisando o mérito, com foco nas disposições das cláusulas dos contratos com o MPF, endossou o relator as conclusões da resposta à consulta feita à Receita Federal do Brasil (RFB), no sentido de que “a empresa organizadora de eventos pode atuar de duas formas, cada uma delas com efeito tributário diverso. Pode operar como intermediadora, vendendo apenas seu serviço de agenciadora, ou seja, realizando a organização do evento em sentido estrito, e, nesse caso, o preço de seu serviço será apenas a comissão recebida, ou pode atuar como organizadora de eventos em sentido amplo, ou seja, produzindo o evento, adquirindo materiais e contratando fornecedores necessários ao evento, em seu nome e por sua conta, e, nesse caso, o preço de seu serviço será o total cobrado para a realização do evento, mesmo que parte seja usada para pagar os fornecedores”. Partindo desse pressuposto, anotou o relator que, no caso dos contratos com o MPF, a recorrente “foi contratada para executar os serviços por conta própria, empregando outras empresas para executarem parcial ou totalmente o objeto do contrato, em seu nome e sob sua inteira responsabilidade”. E mais: “no termo de contrato, não há menção a agenciamento, intermediação, ou mero apoio à organização dos eventos”. Assim, anotou o relator, a recorrente “descumpriu cláusulas contratuais, com vistas a manter sistemática de contabilização de suas receitas que permitisse sua classificação como Empresa de Pequeno Porte, quando deveria ter contabilizado toda a receita auferida como receita própria, incluída a quantia usada para pagar os fornecedores”. Por fim, concluiu que “para efeito de faturamento da empresa, não importa sua natureza jurídica ou a descrição de suas atividades em seu cadastro de pessoas jurídicas, mas, sim, a atividade exercida como fato gerador dos tributos”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para negar provimento ao recurso, mantendo, nos exatos termos, a decisão recorrida.

Acórdão 1702/2017 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), relacionadas aos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017, destinados à contratação de serviços técnicos necessários à estruturação de projeto de parceria público-privada relativo à “modernização, eficientização, expansão, operação e manutenção da infraestrutura de rede de iluminação” nos Municípios de Teresina/PI e Porto Alegre/RS, respectivamente. Entre as irregularidades apontadas, estava a “obrigatoriedade de constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem que ficasse esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo fracionamento do objeto licitado, efetivando a contratação das atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra licitação”. Em sede de oitiva, o BNDES ressaltou que os serviços jurídicos “são indissociáveis dos demais que compõem o objeto licitado, e, por isso, não podem ser contratados em separado, sob pena de prejuízos técnicos e financeiros para o BNDES”. Após analisar os argumentos aduzidos pelo Banco, a unidade técnica concluiu que a exigência de formação de consórcio em nada afetaria a competitividade do certame, além de estar, segundo ela, de acordo com a jurisprudência do TCU. Em seu voto, o relator concordou que a previsão de participação de consórcio em licitações não afeta, de fato, a competitividade do certame, pois busca justamente “ampliar a competição em licitações e situa-se no âmbito do poder discricionário da Administração contratante, devendo ser justificada pelo gestor quando adotada, conforme firme entendimento desta Corte de Contas”. Todavia, entendeu que não restou justificado o porquê de os editais dos Pregões Eletrônicos 39/2017 e 40/2017 não preverem a participação de potenciais licitantes não consorciados, ou seja, permitirem tão somente a participação exclusiva e obrigatória de empresas reunidas sob a forma de consórcio. Para o relator, “a essência do art. 33 da Lei 8.666/1993 se consubstancia justamente no aumento da competitividade do certame, a partir da possibilidade da participação de empresas em consórcios”. Nesse sentido, “alijar da licitação eventuais empresas que, individualmente, teriam condições de cumprir o objeto a ser contratado, contraria frontalmente o mens legis do dispositivo mencionado”. Em que pese considerar “descabida” a cláusula exigindo que apenas empresas consorciadas participassem do certame, o relator concluiu que os pregões não foram impactados por tal exigência, haja vista o número de interessados em cada um dos certames (catorze propostas válidas) e a intensa disputa de preços neles observada. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação, sem prejuízo de determinar ao BNDES que, nas próximas licitações, “abstenha-se de prever em cláusulas editalícias tão somente a participação única, exclusiva e obrigatória de empresas em consórcio, pois pode prejudicar a competitividade da licitação, em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1711/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.

SEGUNDA CÂMARA

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no âmbito da Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa (CABE), relacionadas aos Convites 002/BACE/2016 e 004/BACE/2016, destinados, respectivamente, à alienação de materiais (peças e equipamentos) e de aeronaves pertencentes ao projeto F-2000. Entre as irregularidades apontadas, estava o fato de as licitações ultrapassarem o limite da modalidade convite, o que exigiria o uso da concorrência ou do leilão. Para o representante, o Ofício 051/SEFA/1358, que hoje rege as licitações conduzidas pela Aeronáutica no exterior, não estaria em consonância com as regras de utilização das modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/1993. Ao examinar a matéria, a unidade técnica assinalou que, a despeito de manifestações anteriores do TCU no sentido de que o ofício não se constitui no instrumento adequado para regrar os aludidos procedimentos, o próprio Tribunal já admitiu o seu uso, enquanto não for promovida a regulamentação a que alude o art. 123 da Lei de Licitações. A unidade técnica aduziu, ainda, que, embora o Ofício 051/SEFA/1358 não trate da alienação de bens, a inexistência de outra norma sobre esse instituto induziria à aplicação, por analogia, do procedimento previsto no citado ofício pela unidade do Comando da Aeronáutica no exterior. E por restar evidenciada, a seu ver, possível inércia do Poder Executivo, a unidade técnica sustentou que o TCU deveria expedir determinação à Casa Civil da Presidência da República para elaborar o “projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei 8.666/1993”. Em seu voto, o relator ponderou que grupo de trabalho composto pelos Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores já se manifestara no sentido da inviabilidade da regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993, em face da diversidade normativa de cada país e das peculiaridades locais, indicando, assim, que seria mais adequada a regulamentação da matéria por ato de cada ministério. Diante desse contexto, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar improcedente a representação e determinar ao Ministério do Planejamento que oriente os ministérios com repartições sediadas no exterior a editarem o “correspondente ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993, submetendo o aludido ato de regulamentação à Casa Civil da Presidência da República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, para que os respectivos atos normativos sejam aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com os arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do TCU (v. g.: Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, entre outros), de sorte que a devida regulamentação para as licitações conduzidas pelas diversas repartições federais no exterior traga não apenas maior publicidade e transparência às aquisições e às alienações promovidas no exterior, permitindo o pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle social, mas também maior estabilidade e segurança jurídica aos atos praticados pelos diversos agentes públicos, evitando a reiterada modificação dos diversos procedimentos de licitação pela mera decisão interna de alguns poucos agentes públicos em cada ministério”.

Acórdão 7248/2017 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

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