A indicação ou a preferência por marca só é admissível se restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. A licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado.

A alienação de imóveis de uso de instituição financeira pública sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário, não se enquadra como uma alienação comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei 8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à atividade-fim do banco, inserida no bojo da oferta de produto financeiro aos clientes da entidade, adequada às regras do Acordo de Basiléia, o que, por inviabilizar a realização de licitação,  assemelha-se à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993.

Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido.


PLENÁRIO

 

A indicação ou a preferência por marca só é admissível se restar comprovado que a escolha é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades da Administração. A licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou do serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado.

Pedidos de reexame questionaram deliberação da Primeira Câmara, mediante a qual o colegiado, ao apreciar representação acerca de irregularidades em licitações promovidas pelo Núcleo de Hospital Universitário da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, aplicou aos recorrentes a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, face a exigência de características dos produtos (equipos para bomba de infusão) que direcionaram as aquisições a um único fornecedor. Em preliminar, relembrou o relator as circunstâncias que levaram a Administração a desfazer um dos certames, por suposto vício de legalidade, após provimento judicial da pretensão de uma das concorrentes, que teve sua proposta desclassificada junto com as demais participantes do certame, exceto a licitante vencedora. Nesse ponto, entendeu o relator que a CPL, “ao anular o certame, não especificou onde estaria a suposta falha nem em que ela consistiria”. Relembrou também a posterior anulação de outras licitações, nas quais a mesma empresa sagrou-se vencedora após a reprovação de amostras dos primeiros classificados. Prosseguindo, registrou informação da unidade instrutiva sobre possível superioridade qualitativa dos produtos ofertados pela empresa vencedora dos certames, ponderando, contudo, na forma salientada pelo relator a quo, que “a licitação não tem por objetivo, necessariamente, a escolha do produto ou serviço de melhor qualidade disponibilizado no mercado”. No caso concreto, “nenhum dos processos licitatórios se fez acompanhar de justificativa técnica que demonstrasse que as exigências postas se faziam necessárias para suprir, de forma adequada e suficiente, a demanda do núcleo hospitalar. Não foram oferecidas razões que indicassem serem os produtos dos Laboratórios […] os únicos capazes de atender satisfatoriamente à demanda do órgão licitante”. Ademais, prosseguiu, “embora se tenha notícia da ocorrência, em outros hospitais, de possíveis falhas em equipamentos distintos dos oferecidos pela empresa Laboratórios […], isso não permite concluir, forçosamente, que tecnologias diferentes das especificadas no edital seriam insuficientes para os fins pretendidos”. Em conclusão, anotou o relator, “ainda que se possa reconhecer a boa intenção em garantir a aquisição de aparelhos de melhor qualidade (fato certamente sopesado pelo relator a quo no momento da dosimetria das multas), a jurisprudência consolidada desta Corte é no sentido de que a indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades do órgão ou entidade”. Nesses termos, adotou o Plenário a proposta da relatoria para, entre outros comandos, negar provimento aos recursos conhecidos.

Acórdão 559/2017 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.


A alienação de imóveis de uso de instituição financeira pública sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário, não se enquadra como uma alienação comum de imóveis (art. 17, inciso I, da Lei 8.666/1993), mas, sim, como operação relacionada à atividade-fim do banco, inserida no bojo da oferta de produto financeiro aos clientes da entidade, adequada às regras do Acordo de Basiléia, o que, por inviabilizar a realização de licitação,  assemelha-se à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993.

Auditoria realizada no Banco do Brasil S.A (BB) apurara possível irregularidade na alienação de imóveis de uso do BB, sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário (FII) constituídos pela estatal. Realizada a oitiva, a instituição argumentou que “a operação realizada pelo banco não se enquadraria como uma alienação comum de imóveis, mas, sim, como uma operação relacionada à atividade-fim do banco, uma vez que se inseriu no bojo da oferta de um produto financeiro aos clientes da entidade, além de promover adequação às regras do Acordo de Basiléia, características que entende inviabilizarem a realização de licitação”. À vista dos elementos contidos nos autos, determinou o relator a audiência dos então membros do Conselho Diretor do BB para que justificassem a constituição dos fundos nos moldes adotados. Apresentada a defesa, a unidade instrutiva, embora discordando do argumento de que a operação se amoldaria às hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação tal como previstas na Lei 8.666/1993, reconheceu se tratar de transação complexa, agravada pela mora legislativa em expedir regramento licitatório específico para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Assim, face à inexistência de fraude e prejuízo, opinou pela ausência de reprovabilidade na conduta dos membros do Conselho Diretor do banco estatal na operação. Analisando o ponto, o relator salientou que “impor irrestritamente o dever de licitar à operação de integralização de imóveis equivaleria a praticamente vedar a oferta do produto financeiro pelo banco estatal, prejudicando sua atuação comparativamente às demais instituições financeiras, indo de encontro ao que sinaliza a norma constitucional de eficácia limitada do artigo 173, § 1º”. Ao aprofundar análise sobre as características dos fundos imobiliários, observou que a “operação de integralização dos imóveis nos fundos de investimento imobiliário culmina com a oferta de frações ideais desses bens no mercado secundário, as chamadas cotas, em ambiente de bolsa de valores, fiscalizado, portanto, pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, segundo os ditames de uma oferta pública, por expressa determinação legal (Lei 8.668/1993)”, mediante critério de rateio. Tal critério de distribuição, anotou o relator, “garante que qualquer um que se interesse por comprar a cota tem acesso a esse produto, caracterizando a chamada inviabilidade de competição, situação que se assemelha à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993, conforme doutrina e jurisprudência desta Corte, justamente pela configuração de inexistência de competição entre os interessados”. Nesse passo, tendo em vista que a inviabilidade de competição não se restringe aos casos de impossibilidade de licitação, considerou o relator que o instituto da inexigibilidade licitatória, “pode abarcar a distribuição das cotas pelo banco, uma vez que não há propriamente competição entre os interessados em adquiri-las”. Ponderou, contudo  que “o enquadramento jurídico da situação em concreto a uma hipótese de inexigibilidade de licitação não tem o condão de afastar a incidência dos princípios regentes da atuação pública, de sorte que a aferição da regularidade dos procedimentos adotados perpassa, necessariamente, pela verificação, essencialmente, do atendimento aos princípios da publicidade e economicidade, já que a dúplice finalidade da licitação se materializa na escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, desde que preservada a isonomia entre os interessados”. Ademais, delimitou, “o raciocínio traçado não se aplica a todo e qualquer ente da Administração”. O caso sob exame, prosseguiu, “contempla a integralização de imóveis em fundos de investimento imobiliário por uma instituição financeira, entidade estatal exploradora de atividade econômica, cuja atividade negocial está inserida em ambiente concorrencial, situação que exige agilidade na captação de recursos para que se possa ter liquidez e, com isso, fazer frente aos múltiplos e diversos compromissos assumidos pelo banco, que, além disso, se vê obrigado a desfazer de seu ativo imobilizado, com vias a cumprir a legislação setorial (Acordo de Basiléia)”. Assim, nos termos da proposta do relator, acolheu o Plenário as razões de justificativa apresentadas pelos ex-membros do Conselho Diretor do BB.

Acórdão 493/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro José Múcio Monteiro.


Na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido.

Ao apreciar representação acerca de possíveis irregularidades relacionadas a concorrência do tipo técnica e preço, conduzida pelo Sebrae/BA, para contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria de imprensa e produção jornalística, analisou o TCU, entre outras supostas irregularidades indicadas pelo representante: a) “a adoção de critério de julgamento desproporcional, com maior valoração do quesito técnica (60%), em detrimento do preço (40%), sem amparo em justificativas técnicas que demonstrem sua real necessidade”; b) “a não admissão da comprovação da experiência técnica do licitante mediante o somatório de atestados”. Quanto à segunda irregularidade, expôs o relator que essa discussão não se refere, nesse processo, ao requisito de habilitação técnica de que trata o art. 30 da Lei de Licitações, apontado pela unidade técnica, mas deve ser examinada sob a ótica do critério de pontuação técnica em licitação do tipo técnica e preço, no caso, para os itens “porte dos clientes” e “capilaridade dos clientes”, foco da avaliação técnica. Ainda que o foco de avaliação pudesse ser o número de pessoas e municípios atendidos pelo licitante concomitantemente, o que traria à discussão a questão do somatório de atestados, argumentou o relator não caber ao TCU simplesmente determinar a adoção deste segundo critério sem a necessária demonstração que a modelagem utilizada pela entidade na licitação levaria a resultados indesejáveis, o que não se verificou no caso. No que diz respeito à ponderação diferente para os quesitos técnica e preço, sem correspondente motivação, destacou o relator que não restou comprovado nos autos qualquer prejuízo decorrente de tal situação, portanto, não caberia sanção. Contudo, reconheceu a importância da justificativa para a adoção de quesitos desproporcionais nesse tipo de certame, cujo “pressuposto é o alcance da justa relação entre o preço a ser pago e a qualidade técnica do serviço a ser prestado; não pagar demais por inexpressivo ganho de qualidade e não deixar de despender um pouco mais para obter um ganho expressivo de qualidade (eficiência)”. Ressaltou, ainda, que a composição mais próxima desse ideal depende fortemente do modo como a licitação é modelada, tarefa que não é simples, mas necessária. Assim, com base na proposta do relator, deliberou o Tribunal em considerar a representação improcedente e dar ciência à entidade de que, “na modelagem das licitações do tipo técnica e preço, devem ser analisadas, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e gradações de pontuação técnica, e serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado que oferta o objeto pretendido, de forma a minimizar o risco de serem produzidas, inadvertidamente, contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido”.

Acórdão 607/2017 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.


2017-09-15T14:37:47+00:00
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