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Erro Grosseiro e o poder sancionatório do TCU

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Conforme noticiado em seu Boletim de Jurisprudência nº 268, no julgamento da representação que deu origem ao Acórdão 1264/19-P, o TCU decidiu impor multa ao gestor em razão de este ter desconsiderado, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão.

Especificamente, a sanção decorreu da conduta do administrador que firmou contrato em nome da entidade sem avaliar as falhas presentes no processo de contratação e sem observar “os pressupostos necessários, ignorando, inclusive, os alertas da Consultoria Jurídica, afrontando, assim, os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, consignados no art. 3º, caput, e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993, além de caracterizar erro grosseiro, conforme o art. 28 da LINDB”.

O destaque do acórdão dá-se em razão do uso do conceito de “erro grosseiro” no âmbito da responsabilização dos agentes públicos. Essa foi uma importante mudança ocorrida no caput do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):

Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).

Vale ressaltar que o Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, regulamentou a matéria nos seguintes termos:

Art. 12.  O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.

§1º  Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

§2º  Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.

§3º  O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.

§4º  A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.

§5º  O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.

§6º  A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.

§7º  No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.

§8º  O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais. 

O TCU, por sua vez, já no final do ano passado, definiu parâmetros para o exercício do poder sancionatório do TCU em relação à questão e apresentou quadro em que resume a gradação entre as condutas:

Neste ponto, cabe ressaltar que a Lei 13.655/2018 introduziu vários dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, que diretamente alcançam a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, em especial a atividade de aplicação de sanções administrativas e de correção de atos irregulares.

Segundo os arts. 22 e 28 da LINDB, recém-introduzidos pela referida norma:

“Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (…)

Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” (grifos acrescidos).

Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas. Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de qualificação quanto à sua gravidade, é aquele “que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio” (grifos acrescidos). Se ele for substancial, nos termos do art. 139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado.

Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave”.

A partir deste brevíssimo panorama, apesar de a decisão contida no acórdão nº 1264/19-Plenário apontar que desatendimento do parecer jurídico sem a devida motivação; e o direcionamento não justificado para marca específica podem ser considerados erros grosseiros e permitir a responsabilização do agente público segundo o art. 28 da LINDB, é importante ficar claro que se tratou de julgamento de caso concreto em que, por meio de representação, o Tribunal de Contas da União foi suscitado a julgar as questões em relação às partes interessadas.

Portanto, apesar de representar importante decisão quanto às novas balizas aplicáveis aos procedimentos sancionatórios, com base no acórdão nº 1264/19-P, NÃO É LEGITIMO CONCLUIR que, de maneira ampla e automática, o TCU considera(rá) erro grosseiro:

  • O DESATENDIMENTO DE QUALQUER CONSIGNAÇÃO ELENCADA EM PARECER JURÍDICO (vale lembrar que, regra geral, a manifestação da consultoria jurídica é obrigatória, mas não vincula a tomada de decisão do gestor);

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  • QUALQUER EXIGÊNCIA DE MARCA ESPECÍFICA; OU ATÉ MESMO EVENTUAL ENTENDIMENTO POSTERIOR DE QUE CONCLUA PELO DIRECIONAMENTO DO CERTAME (os fatos devem ser analisados de forma específica e existem diferentes hipóteses em que a restrição da competitividade se mostra legítima).

.Dawison Barcelos

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