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A possibilidade de fixação de remuneração mínima para profissionais envolvidos na execução dos serviços terceirizados representa questão antiga enfrentada pelo Tribunal de Contas da União.

O debate se originou a partir de divergência na interpretação do inc. X do art. 40 da Lei de Licitações:

O critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º  do art. 48.

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Inicialmente, a jurisprudência do TCU manifestou-se pela impossibilidade da fixação em edital de salários mínimos de mão-de-obra.

Os argumentos apresentados se referiam à vedação expressa do art. 40, X, da Lei de Licitações; e à inexistência de garantia de que a Administração seria atendida por profissionais mais qualificados, o que poderia causar prejuízos ao Erário.

P. ex. Acórdãos 1.094/2004, 2.028/2006, 2.144/2006, 1.699/2007, 1.910/2007, todos do Plenário.

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Posteriormente, o TCU entendeu pela inexistência de vedação ou pela possibilidade de seu afastamento, pautado pela interpretação de que o inc. X do art. 40 se referia apenas a “preços mínimos”, conceito que abrangeria mais que o componente salarial.

P. ex. Acórdãos 256/2005, 290/2006, 421/2007, 1.024/2007, todos do Plenário.

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Atualmente, o Tribunal de Contas da União tem destacado ser, como regra, indevida a fixação de salários no instrumento convocatório por ofender o art. 40, X, da lei 8.666/1993 e, eventualmente, as Instruções Normativas SLTI/MPOG 02/2008 (art. 20, III) e  04/2010 (art. 7º, II).

P. ex.. Acórdãos 614/2008, 2.647/2009 e 1.612/2010, todos do Plenário.

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No entanto, em atenção aos princípios da isonomia e eficiência, é reconhecida a possibilidade de fixação de remuneração mínima, “com restrições, nos casos de terceirização de mão de obra com alocação de postos de trabalho, sendo vedado tal procedimento quando os serviços prestados pelo contratado devam ser medidos e pagos por resultado.” (Acórdão 823/2014 – Plenário)

É importante destacar que a opção do gestor em prever piso salarial deve estar devidamente motivada no processo administrativo:

a regra na contratação desse tipo de serviço é a não fixação de remuneração mínima nos editais. As exceções à regra merecem o tratamento que deve ser dispensado às exceções, qual seja: devem estar necessariamente amparadas em fundamentadas justificativas. (Acórdão 697/2013 – Plenário)

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Um dos motivos que justificariam a fixação de remuneração mínima em contratações por postos de trabalho é a existência de risco de selecionar colaboradores com capacidade inferior à necessária para a execução dos serviços.

Todavia, alerta o TCU que os valores mínimos “devem ser obtidos a partir de pesquisas junto ao mercado, associações e sindicatos da cada categoria profissional, bem como a órgãos públicos que tenham recentemente contratado o mesmo tipo de serviço”. (Acórdão 2582/2012 – Plenário)

Portanto, retornando à pergunta inicial, é possível a fixação de remuneração mínima de trabalhadores em editais de licitação.

Vale notar que essa possibilidade representa situação excepcional legitimada somente quando respeitados os pisos salariais estabelecidos em normas coletivas de trabalho e quando:

• o certame licitatório for destinado à terceirização de mão de obra com alocação de postos de trabalho;

• não se tratar de serviços medidos e pagos por resultado;

• houver amparo em fundamentadas justificativas; e

• refletir a realidade do mercado.

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